臺灣高雄地方法院106年度簡上字第100號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡上字第100號民事判決

裁判日期：民國107年04月02日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高雄地方法院民事判決106年度簡上字第100號上訴人 蕭筧杭 訴訟代理人 楊譜諺 律師複代理人 張立杰 律師被上訴人 李菊娣
曾煥梧 蕭許仙理 共同訴訟代理人 朱立人 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年
4月5日本院鳳山簡易庭105年度鳳簡字第904號第一審判決提起上訴，聲請就假執行部分，先為辯論及裁判，經本院於民國10
7年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
原判決所命上訴人拆屋還地及給付部分，准上訴人各以新臺幣捌萬伍仟元、新臺幣捌萬伍仟元、新臺幣捌萬參仟元分別為被上訴人李菊娣、曾煥梧、蕭許仙理預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文；前開規定於簡易程序之上訴程序準用之，亦為同法第436條之1第3項所明定。
本件上訴人就本院鳳山簡易庭105年度鳳簡字第904號第一審判決提起上訴，聲請就假執行部分先為辯論及裁判，核符民事訴訟法第455條規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人主張上訴人所有之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○號建物（下稱系爭建物）之圍牆等地上物（下稱系爭地上物），逾越其所有之高雄市○○區○○○段○○○○○○○○號土地地界，分別占用相鄰被上訴人李菊娣、曾煥梧、蕭許仙理各自所有之同段2468-16、2468-17、2468-19地號土地如原判決附圖編號A、B、C所示部分，因而訴請上訴人拆屋還地，經原審判命上訴人拆除系爭地上物、返還該部分土地，及給付如附表所示之相當於租金不當得利，並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，現由本院民國106年度簡上字第100號審理中，詎被上訴人於判決後據以聲請假執行，由本院民事執行處以107年度司執字第0000
0號執行事件受理後，已於107年2月21日對上訴人核發自動履行執行命令，復定於107年3月26日進行拆除前之現場勘測。惟上訴人當初購買系爭建物之範圍，尚包括系爭地上物坐落之土地使用權，故上訴人乃有權占有原判決附圖編號
A、B、C部分土地，原判決判命上訴人拆屋還地有誤。而本件倘經假執行，恐將破壞系爭建物整體之使用及結構安全，尤其原判決判命拆除之範圍，恐已包括系爭建物之廚房及建物本體外牆，被上訴人因拆除所得之利益極少，上訴人所受損失卻甚大且難以回復，依民事訴訟法第391條規定，實不應准為假執行之宣告。又原審未考量上訴人因拆除導致系爭建物毀損及不能使用土地之損害，竟未裁定被上訴人供擔保後假執行，影響上訴人權益至鉅，亦有不當。退步言之，上訴人就假執行之上訴倘無理由，上訴人亦願供擔保，請准宣告免為假執行等語。並聲明：㈠原判決關於宣告假執行部分廢棄。㈡上開廢棄部分，不准被上訴人假執行。㈢原判決所命上訴人應拆屋還地及給付部分，准上訴人供擔保後，免為假執行。
三、被上訴人則辯以：否認上訴人購買系爭建物之範圍包括系爭地上物坐落之土地使用權，縱有此事，基於債之相對性，上訴人亦無從對抗被上訴人，故原判決及假執行之宣告並無違誤，上訴人之上訴為無理由等語。並聲明：上訴人關於假執行之上訴及免為假執行之聲請均駁回。
四、經查：㈠假執行上訴部分：
⒈按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50萬元以下者
，適用本章所定之簡易程序，又就民事訴訟法第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第427條第1項、第389條第1項第3款分別定有明文。關於法院依職權宣告假執行之情形既為法律所明定，則不論當事人是否提出假執行之聲請，如符合上開規定，法院均應依職權為假執行之宣告。查本件被上訴人起訴請求返還之高雄市○○區○○○段2468-16、2468-17、2468-19地號土地，依被上訴人請求返還之土地面積、起訴時即105年土地公告現值新臺幣（下同）20,000元/平方公尺計算，訴訟標的價額為24萬元（12平方公尺×2萬元＝24萬元），未逾50萬元，屬民事訴訟法第427條第1項所定應適用簡易程序之財產權訴訟，則原審就所為上訴人敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告被上訴人得逕為假執行而未酌定擔保金額，於法並無不合。上訴人指摘原判決漏未命被上訴人供擔保而不當，容有誤會。
⒉上訴人固陳稱：上訴人之系爭建物廚房、建物本體外牆恐因
假執行拆除，而受有不能回復之損害，依民事訴訟法第391條應宣告不准假執行云云。按被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，法院應依被告聲請宣告不准假執行，或宣告駁回原告假執行之聲請，民事訴訟法第391條固定有明文。然系爭建物之主建物均位在上訴人所有之高雄市○○區○○○段○○○○○○○○號土地內，主建物牆壁外緣線距離與被上訴人土地相鄰之地界線約10公分乙情，業經本院囑託地政機關測量明確，有高雄市政府地政局大寮地政事務所107年2月13日高市地寮測字第10770143000號函在卷可按（見本院卷第
211頁），是本件上訴人主張假執行結果，系爭建物本體外牆將遭拆除無法回復云云，並非屬實。另上訴人所稱位於拆除範圍內之廚房，乃其購得系爭建物後自行增建、擴建之未保存登記建物，為上訴人於現場履勘時自承在卷（見本院卷第114頁），該部分建物本屬違章建築，且拆除後亦非不能以金錢賠償重建回復原狀，是上訴人陳稱將因假執行而受不能回復之損害、本件應不准假執行宣告等節，均非有據。從而，其上訴聲明請求廢棄原判決之假執行宣告，改判不准假執行，並無理由。
㈡上訴人聲請供擔保免為假執行部分：
⒈按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標
的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392條第2項定有明文；前開規定於簡易程序之上訴程序準用之，亦為民事訴訟法第436條之1第3項所明定。是上訴人於原審縱未及 陳明 願供擔保請求宣告免為假執行，仍得在提起上訴時，促請第二審法院為此宣告。
⒉上訴人於原審未為供擔保後免為執行之聲請，原審因而未於
依職權宣告假執行時，同時宣告上訴人得供擔保免為假執行，惟上訴人於本院已陳明願供擔保，聲請免為假執行之宣告，揆諸前揭說明，自應予准許。又免為假執行所提供之擔保，係擔保因免為假執行所受之損害（最高法院69年度台抗字第402號裁判意旨參照），本件被上訴人因免為假執行所受之損害，為其經原判決勝訴部分所受之利益不能實現，而該部分所受利益即渠等請求返還之土地價額，及如附表所示之不當得利金額，茲審酌被上訴人3人請求返還之土地價額均為8萬元（占用面積4平方公尺×土地公告現值2萬元/平方公尺＝8萬元），及附表所示之不當得利金額，准上訴人分別以8萬5000元、8萬5000元、8萬3000元，為被上訴人李菊娣、曾煥梧、蕭許仙理預供擔保後，得免為假執行。
五、綜上所述，原判決依職權宣告假執行，並無違誤，上訴人就此部分提起上訴，聲明請求廢棄原判決宣告假執行部分，改判不准假執行，為無理由，應予駁回。惟上訴人陳明願供擔保，聲請就原判決命上訴人應拆屋還地及給付部分宣告免為假執行，則屬有據，爰准許上訴人各以8萬5000元、8萬5000元、8萬3000元為被上訴人李菊娣、曾煥梧、蕭許仙理預供擔保後，得免為假執行。
六、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第449條第1項、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年4月2日
民事第三庭審判長法官楊淑珍
法官高瑞聰法官陳筱雯以上正本係照原本作成。
本判決不得聲明不服。
中華民國107年4月2日
書記官彭帥雄附表┌──┬────┬───────────┬──────────────┐│編號│被上訴人│原判決判命上訴人拆除、│原判決判命上訴人給付之相當於││││返還之範圍│金不當得利（新臺幣）│├──┼────┼───────────┼──────────────┤│1│李菊娣│拆除坐落高雄市大寮區山│4,666元，及自105年11月8日││││子頂段2468-16地號土地│起至交還左列土地之日止，按月││││上如原判決附圖編號A部│給付84元。││││分之圍牆（面積4平方公│││││尺），返還該部分土地││├──┼────┼───────────┼──────────────┤│2│曾煥梧│拆除坐落高雄市大寮區山│4,761元，及自105年11月8日││││子頂段2468-17地號土地│起至交還左列土地之日止，按月││││上如原判決附圖編號B部│給付84元。││││分之圍牆（面積4平方公│││││尺），返還該部分土地││├──┼────┼───────────┼──────────────┤│3│蕭許仙理│拆除坐落高雄市大寮區山│2,381元，及自105年11月8日││││子頂段2468-19地號土地│起至交還左列土地之日止，按月││││上如原判決附圖編號C部│給付42元。││││分之圍牆（面積4平方公│││││尺），返還該部分土地││└──┴────┴───────────┴──────────────┘