裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第786號民事判決
裁判日期：民國104年09月23日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺南地方法院民事判決104年度訴字第786號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 孫文慶
黃景信 被告 凃麗華
溫督商 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告凃麗華、溫督商間就被告溫督商所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地（權利範圍2509分之276）於民國94年經臺南市玉井地政事務所以玉地普字第021800號收件，於民國94年11月18日登記，擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權及其所擔保之抵押債權均不存在。
被告凃麗華應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、被告二人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）原告與被告溫督商間清償債務強制執行事件，原告因受償不足而執有鈞院97年度執字第6772號債權憑證在案。被告溫督商所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）之現值為新臺幣（下同）334,605元，惟土地上現由被告凃麗華設定第一順位抵押權100萬元（以下簡稱系爭抵押權），若原告現遽以聲請強制執行者，執行法院勢必以違反強制執行法第80條之1第1項無益執行之規定，撤銷執行程序，是以系爭抵押權存在與否，將影響原告聲請強制執行時得否受償，原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例說明，原告提起本件確認之訴即有確認判決之法律上利益。
（二）系爭抵押權所擔保之債權清償日為民國95年5月15日，迄今已超過9年之久，惟此段期間均未見被告凃麗華行使抵押權，該債權應不存在或已消滅，若被告無法舉證證明債權存在者，原告之訴即為有理由，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應隨同消滅。
（三）又系爭抵押權既不存在，被告溫督商本得基於民法第767條中段所有權妨害除去請求權之規定，請求被告凃麗華將系爭抵押權登記予以塗銷，惟被告溫督商迄今未為此請求，顯係怠於行使上開權利，而原告為被告溫督商之債權人，依民法第242條之規定，自得代位被告溫督商請求被告凃麗華將系爭抵押權設定登記予以塗銷。並聲明求為判決如主文所示。
三、被告凃麗華未於言詞辯論期日到場爭執，惟據其提出之書狀則以：伊於94年11月行使系爭抵押權時，確實有匯入被告溫督商戶頭50萬元，足可證明債權存在。伊係因被告溫督商拜託，因系爭土地為持分地，係被告溫督商之太祖 溫真 留下來予其父親 溫金頂 ，父親溫金頂經商失敗，復賣給堂叔 溫德庸 ，被告溫督商為了保留大房一塊地，始向堂叔溫德庸買回作為紀念，無實質之運用價值；被告溫督商基於上述理由拜託伊不要拍賣，並且允諾會慢慢還，目前為止僅餘25萬元債務，並且留有本票為憑，足以證明伊債權存在等語。
四、被告溫督商未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。原告主張其若就債務人即被告溫督商所有系爭土地聲請強制執行，因系爭土地上存在系爭抵押權登記，將導致拍賣無實益，此有原告所提本院債權憑證及系爭土地登記謄本在卷可稽，然原告主張債務人溫督商與抵押權人即被告凃麗華間並無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，卻因抵押權登記而影響原告債權受償之可能性，是該法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認訴訟，請求確認被告二人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，係有確認利益，先予敘明。
（二）復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照）。查：原告主張系爭土地雖有系爭抵押權設定登記，然系爭抵押權所擔保之債權清償日為95年5月15日，迄今已逾9年之久，惟此段期間均未見被告凃麗華行使抵押權，該債權應不存在或已消滅等情，業據原告提出系爭土地登記謄本附卷可佐，依前揭法條規定及判例意旨，如被告二人主張系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，應由被告二人就此負舉證之責任；被告凃麗華雖提出書狀陳稱：伊於94年11月行使系爭抵押權時，確實有匯入被告溫督商戶頭50萬元，又因系爭土地係被告溫督商之祖產，被告溫督商拜託伊不要拍賣，並且允諾會慢慢還，目前為止僅餘25萬元債務，並且留有本票為憑，足以證明伊債權存在云云，惟既為原告所否認，而被告二人復未到庭爭執及提出其他證據證明，則被告二人就前開待證事實之舉證責任既有未盡，則被告凃麗華抗辯，尚難憑採。是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
（三）又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。
被告二人既未舉證證明有擔保債權存在，則原告主張系爭抵押權因無所擔保之債權存在，已歸於消滅，並代位被告溫督商請求抵押權人即被告凃麗華塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
六、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求被告凃麗華塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為10,900元（即第一審裁判費），被告二人既受敗訴判決，應平均負擔上開訴訟費用，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中華民國104年9月23日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法官王獻楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月23日
書記官許哲萍