裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第662號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第662號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人蔡錫欽律師上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第29007號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主文戊○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、戊○○明知乙○○（業據甲○○撤回通姦之告訴，並經本院另諭知公訴不受理在案）係甲○○之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之概括犯意，自93年間某日起至94年4月12日止，連續在位於高雄縣鳳山市○○路○號之「御宿汽車旅館」及高雄市○○路之「御宿汽車旅館」等地，與乙○○為4次相姦之行為。嗣於94年4月12日中午，甲○○之友人丙○○目睹戊○○與乙○○出入位於高雄縣鳳山市○○路○號之御宿汽車旅館而告知甲○○，而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、告訴人所提出錄音光碟之證據能力被告及辯護人辯稱告訴人所提出之94年4月14日在高雄市城市光廊之錄音光碟，由其內容可知係告訴人一再逼迫被告承認有與乙○○發生性關係，在告訴人之逼迫下，自由意志已遭限制，則被告之陳述係出於脅迫及盜錄不正方法而取得，均係違法取得之證據，依刑事訴訟法第156條第1項認無證據能力云云。經查：按所謂證據排除法則，乃將一具證據價值，甚或為真實的證據，因取得程序之違法，而予以排除，即令該證據為關鍵性的證據，亦同。惟有關刑事訴訟之規定，本係針對有偵查犯罪公權力機關就相關程序所為之限制，並不及於私人對於犯罪證據之搜查，故刑事訴訟法第156條之規定所規範之對象，應係限於實施刑事訴訟程序之公務員，私人於蒐集證據時，縱有違法之情事，仍應無該條之適用，是告訴人私人之蒐證行為，並非實施刑事訴訟程序公務員之取證，自無適用證據排除法則之餘地，被告前該所辯容有誤會，又從本院95年5月29日之勘驗筆錄觀之，並未見有被告所指自由意志遭限制之情形，況夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，而一方有違反婚姻純潔義務行為之時，導致他方對婚姻純潔產生懷疑時，他方本於去除婚姻純潔疑慮，於證實事實為何之過程中，而有質問、逼問之舉，本屬人之常情，非可當然解釋為係屬脅迫行為，且由當時對話之客觀環境為公共場所觀之，並未見告訴人有施以強暴、脅迫之可能，佐以證人即同在現場之丙○○於本院證述之情節，故認被告前開辯稱在告訴人之逼迫下，自由意志已遭限制云云，非屬可採；又告訴人所提出之錄音光碟，係與被告、乙○○、丙○○等人同在高雄市城市光廊對談時，以其攜帶之錄音設備所錄得之內容，作為指訴被告有相姦犯行之證據。查告訴人與被告對談之處所係一公共場所，屬任何人均得任意出入之空間，被告本無法期待於公共場所之言行亦受一般隱私權同等程度之保障，是當無被告所謂盜錄之可言，從而，告訴人其錄得與被告言談之錄音內容自與違法取得之證據有別，非無證據能力，合先敘明。至被告及辯護人另爭執錄音內容所錄得乙○○談話內容部分，係刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，故應無證據能力云云，惟證人乙○○部分之錄音內容並未被本院採為本件論罪之依據，爰無就其證據能力之有無，再為審究之必要，附此敘明。
二、證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊中之證述㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。被告及辯護人爭執證人即告訴人甲○○於警詢所為陳述之證據能力，因證人甲○○業經本院傳喚到庭作證，而其於本院審判期日所為之證述情節，均核與其於警詢所為之陳述情節相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，本院因認證人甲○○於警詢所為之陳述，應無證據能力，先此敘明。惟依刑事訴訟法第159條第1項規定所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止。是上開書證仍得作為證人證詞以及被告供述之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，併予指明。
㈡又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告及其辯護人對於上開證人之證詞未曾主張向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，且證人甲○○嗣於本院審理中業經合法傳喚到庭，已足以保障被告之反對詰問權，足認證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，應具有證據能力，得為本案之證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本件證人乙○○於警詢、偵訊中之陳述，及證人乙○○之測謊鑑定報告，均為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因被告、辯護人及檢察官均未於本院審理過程中聲明異議（辯護人僅有以證人乙○○受測前有服用感冒藥，而質疑測謊報告之正確性），復經本院審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，無何違法取證之情事，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項、第2項之規定，爰認上開證據均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○固供承知悉證人乙○○係有婦之夫，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊未曾與乙○○通姦，於農曆94年3月2日乙○○打電話聯絡伊，邀伊出去被伊拒絕，乙○○便又藉詞身體不舒服，伊便答應，上車後，乙○○硬將伊帶至汽車旅館，並要伊幫忙按摩，伊不要，事後催乙○○，其才開車離開云云。經查：
㈠上開事實業據證人甲○○偵查中證稱：伊與被告係於87年間
認識，被告知道伊先生是乙○○，因之前乙○○車禍受傷，被告還帶補品到醫院探望，94年4月12日中午在高雄縣鳳山市之御宿汽車旅館，朋友見被告與乙○○至該處開房間，伊知情後逼問乙○○，乙○○始承認有與被告發生性關係，並說在發現前就已有不只1次之通姦行為，後來94年4月14日朋友（指丙○○）與伊約被告、乙○○出來談判，被告也坦承說不止1次通姦行為等語（見94年度偵字第29007號偵查卷宗23頁），除與其於警詢中之指述一致外，並與證人乙○○迭於警詢、偵訊時證稱：伊係透過太太甲○○認識被告，已經認識3、4年，被告本來是告訴人甲○○之好友，曾與被告4次在高雄縣鳳山市○○路○號之「御宿汽車旅館」等處發生性行為，每次均支付新台幣（下同）5千元予被告；自93年間起至94年4月12日止，在高雄縣市之汽車旅館，共與被告發生4次性關係，去汽車旅館有時被告會幫伊按摩，但都會發生性關係等語（見上開偵查卷第10、24頁）；及於本院審理時證稱：被告在皇家貴族理容院上班，後來到現代人理容院上班，伊就去那邊按摩，因而開始交往，與被告曾
4到8次間至外面按摩，因時間太久故次數忘記了，但沒有按摩，4次都發生男女關係，第1次給被告1萬元，第2次沒有給，之後每次都給5千元，發生性關係之地點係在高雄市○○路御宿汽車旅館及鳳山市監理站旁邊之御宿汽車旅館，伊之後在城市光廊所述均屬實等語（見本院卷第107至11
3頁）均互核相符，雖證人乙○○就與被告發生性關係之次數與每次支付被告之金錢所述前後略有差異，然關於被告明知乙○○為有婦之夫，又曾與其多次為相姦行為乙節，均能證述綦詳，並與告訴人之指訴一致，是上開證人之證詞應非屬無稽。
㈡又被告與乙○○、告訴人甲○○、告訴人之友人丙○○等人
，於94年4月14日在高雄市之城市光廊，商談被告與乙○○有無曖昧關係及如何處理等情，業為證人乙○○、丙○○於本院審理時（見本院卷第102至113頁），及告訴人甲○○於偵查中（見上開偵查卷第23頁）證述明確，並有前開對話時之錄音光碟及本院勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第31至45頁）。觀之94年4月14日在高雄市城市光廊之勘驗筆錄所載：「A女（即告訴人）：你跟他說什麼？說話的內容是什麼？B女（即被告）：說就是說，他不會對我怎樣，因為我不同意，他不會再對我怎樣，他就說這樣；又第二次，我跟他說，你別叫我做，你叫別人做，他說他不要；還有一次，他現在跟我在裡面，他就是說，他叫我去外面幫他按摩，我說不要。A女：叫你怎樣？B女：叫我去外面幫他抓（按摩），我說不要，這次之後，過一段時間，他說我為了那件事情在生氣，不理他，我不理他的那段時間，結果後來，他一直說他要跟我說好，要向我賠罪之類的話，一直說一直說，後來我又有和他出去，那一次我有去，然後他一直硬拉扯我，那一次還有做過一次；這一次過後，我就不要了，我就沒做了，直到最近，那段時間他都一直打電話一直打電話給我。」「A女：你可以拒絕啊。你先"切"的啊。B女：沒有錯。這次是我先"切"的。算我跟你賠罪，是現在不是過去，我現在是怎樣，我也不知道我為什麼又跟他做，跟他做我有跟他說，因為這次最後一次，不是連續，都是間斷的，但是我有跟他說，我跟你在一起很難過很難過，我有跟他說我以後要回去上班了，所以我們以後別在一起了。」「A女：你為什麼一而再，再而三？B女：所以我才會說我想要結束，我不要再跟他在一起。A女：為什麼一而再再而三？B女：
就是因為這樣，我才跟他分開，我說我要結束，不跟他在一起。」（見本院卷第32、33、34頁）準此，苟如被告前開所言，與乙○○間並無發生任何通姦行為，乙○○要伊幫忙按摩，伊均拒絕，及另辯稱：依勘驗筆錄所載，伊從未承認與乙○○曾發生性關係，伊所陳述「做」係指在現代人理容院等地做按摩之行為，並無任何承認發生性關係之陳述，「切」即便指男女感情，惟仍無從證明伊與乙○○曾有性行為云云，然依前開勘驗筆錄，被告既坦承曾應乙○○之邀，與被告一同至外面「做」過數次，而被告又不爭執其曾在皇家貴族理容院、現代人理容院上班之事實，則被告為何不在店裡按摩，而需外出幫乙○○按摩，復與乙○○一同出入汽車旅館，與乙○○間是否無曖昧關係殊非無疑，又衡情倘為一般正常按摩服務之往來，而無其他逾越分際之舉，則被告又有何必要當面向告訴人賠罪，甚至言及與乙○○在一起很難過，要結束並與乙○○分開等語，佐以證人即陪同告訴人一同至城市光廊與被告對質之丙○○於本院審理中結證稱：伊曾經在監理站，目睹乙○○開車載一名女子從御宿汽車旅館離開，伊便將此事跟告訴人說，之後在城市光廊，被告與乙○○當面對質時均有承認曾發生性行為，且被告有向告訴人道歉，因被告與告訴人之前好像是好朋友，但又發生婚外情等情節（見本院卷第103、104、106頁），亦核與告訴人前揭指訴、證人乙○○證述及本院勘驗筆錄所載相符，由此益證，告訴人前揭之指訴當確有其事。況經徵得乙○○之同意，前往高雄市政府警察局測謊鑑定書進行測謊鑑定，其結果【測謊日期地點：95年8月2日在高雄市政府警察局刑事鑑識中心測謊室，測謊鑑定方法：模擬中性卡片數字刺激測驗、區域比對法】：就「你說戊○○有和你發生過性行為這件事有沒有說謊？」問題，被告回答「沒有」；就「你有沒有騙我說本案戊○○有和你發生過性行為？」，被告回答「沒有」。以上問答經施測員就被告之測謊反應圖譜進行綜合分析、比對研判後，認定均呈無不實反應，此有卷附該局95年
8月7日高市警鑑字第（00）0000000號測謊鑑定書可參（見本院卷第77至79頁），益徵證人乙○○前開所證各情，應非子虛。從而，被告明知乙○○為有配偶之人，仍多次於前揭時地與其為相姦行為之事實，應堪認定。被告所辯上情，應屬事後卸責之詞，委無足取。至證人乙○○就與被告曾發生性行為之次數，如前揭所述前後並不一致，依罪疑唯輕之原則，當依其證述次數最少者即4次認定之，附此敘明。㈢此外，本院參酌證人乙○○迭於警詢、偵查及本院審理時均
得以詳細陳述伊與被告在何處為通、相姦行為，且知悉被告之先後工作場所，並能說明被告胸部有硬塊之特徵等節（見本院卷第110頁），並為被告自承，且供稱：該硬塊從外表看不出來，要用摸的才摸的出來等語（見本院卷第117頁），是衡以被告胸部之特徵，既位於被告身體之私密部位，如非2人確有親密關係，證人乙○○何以足以得知？嗣後被告雖辯以因為乙○○喝醉酒，曾在皇家理容院扯破伊之衣服，並捏伊胸部，之後在現代人理容院，伊才對乙○○說如果害伊胸部有病變，小孩子該怎麼辦，故伊胸部有硬塊之事係伊告訴乙○○云云（見本院卷第160頁），然依常情言之，若非具一定親密或信任關係，均不願亦無由使他人得知其身體有此缺憾，故縱乙○○確曾有被告前揭所述之行為，被告焉有於日後再次主動向被告提及此事，並詳予說明其胸部有硬塊之必要，是被告所辯顯與常理不符，自難採信。
㈣又被告及辯護人另辯以：被告與乙○○前往汽車旅館，均是
乙○○強載其至汽車旅館中訴說心事，且僅有在現代人理容院等地對乙○○為按摩之行為，又被告雖不否認知悉乙○○為有配偶之人，但乙○○曾對其說已與甲○○離婚，要與其組織新的家庭，故被告誤信乙○○已離婚之說，才勉強答應傾聽乙○○之心事，同至汽車旅館云云，惟查，被告前開所述已為證人乙○○所否認外（見本院卷第113頁），又其對於前揭勘驗筆錄所載應乙○○之邀，與乙○○一同至外面「做」等語，已辯稱「做」係指按摩而言，竟又於此辯稱僅在現代人理容院等處對乙○○為按摩行為，在汽車旅館則僅聽乙○○吐露心事，前後辯詞已有出入，且被告前於偵訊中供承：因乙○○於94年4月12日打電話要伊出去，伊起先拒絕，因為乙○○一直拜託，伊就出來，乙○○直接把車開到汽車旅館，伊便幫乙○○做臉，但拒絕幫乙○○按摩云云（見上開偵查卷第25頁），惟嗣證人乙○○於本院調查中陳稱：
被告並無做臉，是在按摩等語（見本院95年度簡字第1521號卷第19頁）後，被告又於本院審理中改稱：伊有去御宿旅館，但在車內，並沒有進去，因乙○○一直叫伊進去，乙○○的目的就是要與伊說話，因乙○○先進去很久沒有出來，伊便進去看乙○○講電話，講完電話便催乙○○載伊離開云云（見本院卷第159頁），由此足見，被告對與乙○○一同至汽車旅館之目的為何，前後供詞反覆，且與其於前開勘驗筆錄中所言多所衝突、矛盾之處，是其辯詞顯有可疑，本院自難以遽信。
㈤被告及辯護人再辯稱：高雄市政府警察局之測謊鑑定書所附
測試具結書，乙○○明確記載其於施測前一日有服用感冒藥，感冒藥一般具有鎮定劑成分，有鎮定效果，是測謊不具正確性；告訴人原係同對乙○○提出告訴，審理中再撤回告訴，參照卷附臺灣高雄地方法院95年度家護字第139號民事保護令可知，乙○○是否可能因告訴人之恐嚇脅迫或恩威並施，或為求取告訴人撤回告訴，始為有與被告發生性行為之陳述，自非無疑云云，惟查，被告及辯護人就前開測謊鑑定部分之辯詞均未提出其依據，或證據方法以供本院調查，本院自難僅憑其主觀之推論為被告有利之認定，再者，觀諸證人乙○○自94年10月17日第一次警詢時起，迄本院審理中，就曾與被告於前揭時地發生性行為乙節，從頭至尾均為前後一致之證述，已敘明如前，而被告前揭所述核發保護令之事由，及核發保護令之日期，均係於95年1、2月間之事（見本院卷第15、16頁），是被告前開所辯：證人乙○○因告訴人恐嚇脅迫、恩威並施始為配合之證述云云，顯屬無據，況告訴人與被告既係友人，證人乙○○透過告訴人始認識被告，彼此間均素無仇隙，實無須莫名羅織上情指證被告，用以誣陷被告入罪，並致己之婚姻觸礁而陷入離異之理，益徵被告辯稱證人乙○○結證不實在，僅係配合告訴人為有與被告發生性行為之陳述，並無相姦之情云云，無足採信。
㈥綜上所述，被告所辯及辯護意旨均無堪採認，本案事證明確，被告相姦犯行應堪認定。
二、論罪科刑：㈠被告於行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於
95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法至明（有關易刑處分部分之規定，並無整體比較適用之問題，縱為割裂適用，亦與最高法院95年度第
8次刑庭決議不相違背，此有臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日法律座談會第3號提案可資參照）。
㈡核被告所為係犯刑法第239條後段之相姦罪，應依同條前段
之規定科刑。被告多次相姦犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以1罪，並加重其刑。
㈢爰審酌被告介入他人之婚姻，破壞告訴人家庭之和諧，使告
訴人產生婚姻之裂痕，且犯後否認犯行，復未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損失，難認犯後態度良好，惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，及其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第239條，修正前刑法第56條、第41條第
1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第十庭審判長法官陳玉聰
法官莊珮吟法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年2月15日
書記官林慧芬附錄本案論罪科刑法條刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【連續犯之刪│連續數行為而犯同一罪名者，│刪除│新法將連續犯之│舊法有利││除】│以一罪論。但得加重其刑至二││規定刪除後，除││││分之一││非符合「接續犯││││││」或「包括的一││││││罪」情形，可認││││││構成單一犯罪外││││││，均應認係數罪││││││併罰。是此刪除││││││雖非犯罪構成要││││││件之變更，但顯││││││已影響行為人刑││││││罰之法律效果，││││││自屬法律有變更││││││依新法第2條第1││││││項規定，比較新││││││舊法。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5年以下有期徒│犯最重本刑為5年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6個月│刑以下之刑之罪，而受6個月│準由銀元300元│││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900元│││41條第1項前│得以（銀元，下同）1元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│││段、修正前罰│3元以下折算1日，易科罰金│或3000元折算1日，易科罰金│幣1000元、2000│││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。│元或3000元折算│││準條例第2條│其原定數額提高為100倍折算││1日│││→現行刑法第│1日；法律所定罰金數額未依│││││41條第1項│本條例提高倍數，或其處罰法│││││前段│條無罰金刑之規定者，亦同。││││╠═══╤══╪═════════════╧═════════════╧═══════╪════╡║整體比│舊法│應論以1罪，並加重其刑；易科罰金折算標準為銀元300元即新臺幣900元折算1日│舊法較為│║│││有利│║├──┼───────────────────────────────────┤│║較結果│新法│除可認係接續犯或包括一罪外，應論以數罪；易科罰金折算標準為新臺幣1000元││║││、2000元或3000元折算1日││╚═══╧══╧═══════════════════════════════════╧════╛