裁判字號：臺北高等行政法院92年訴更一字第47號判決
裁判日期：民國93年01月07日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決九十二年度訴更一字第四七號
原告好來化工股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 黃慶源 律師複代理人 陳絲倩 律師訴訟代理人 陳彥希 律師被告行政院代表人乙○○院長）訴訟代理人戊○○
參加人日商．獅子股份有限
公司號代表人丙○○董事長訴訟代理人 王建智 律師
丁○○專利代右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十九年十二月十九日台八十九訴字第三五二九一號再訴願決定，提起行政訴訟，經本院於九十年十二月二十四日以九十年度訴字第二八三○號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於九十二年四月二十四日以九十二年度判字第四二八號判決廢棄原判決，發回本院。本院更為判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣參加人前於民國（以下同）八十五年三月十五日以「FRESHandWHITELION」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之牙膏、牙水、漱口水商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，作為其註冊第一八六六九號「獅子及圖LIONライオン」商標之聯合商標，並聲明圖樣內之FRESHandWHITE不在專用之列，經該局審查核准，列為註冊第七七○九九七號商標（以下簡稱系爭聯合商標，如附圖一）。嗣原告之前身好潔工業股份有限公司於八十八年七月十二日以系爭聯合商標與其註冊第六○四三五○號「白綠雙星FRESH'NBRITE」商標（以下簡稱據以評定商標，如附圖二）圖樣近似，復均指定使用於牙膏、牙水、漱口水等同一或類似商品，有違系爭聯合商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定，並提出該註冊第六○四三五○號「白綠雙星FRESH'NBRITE」商標為證據。經該局審查結果，以八十八年十二月六日中台評字第八八○三七九號商標評定書為「第七七○九九七號『FRESHandWHITELION』聯合商標之註冊應為無效」之處分。參加人不服，於八十九年一月六日向經濟部提起訴願，經該部以八十九年三月十六日經（八九）訴字第八九○八六一四八號訴願決定駁回。參加人仍不服，向被告提起再訴願，被告以八十九年十二月十九日台八十九訴字第三五二九一號再訴願決定為「原決定及原處分均撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分。」原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認原告逕行對再訴願決定提起行政訴訟，屬欠缺權利保護要件，在法律上顯無理由，而於九十年十二月二十四日以九十年度訴字第二八三○號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，最高行政法院因認原告訴請撤銷之再訴願決定在原告起訴時確實存在，並未消滅，且原告主張再訴願決定已從實體上審認系爭聯合商標與據以評定商標非為近似商標，對原告之權利及法律上利益，已構成損害，自無不合行政訴訟法第四條第一項、第三項及行政訴訟法施行細則第四條規定之情事，原判決徒以原處分業經再訴願決定撤銷而不存在，原告逕對之提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護要件，而判決駁回原告之訴，於法容有未合等語，為有理由，且為維兩造審級利益，乃於九十二年四月二十四日以九十二年度判字第四二八號判決將原判決廢棄，發回本院。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、再訴願決定撤銷。
２、命被告應就第七七○九九七號「FRESHandWHITELION」聯合商標之註冊評定為無效。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
原告之權利或法律上利益是否因被告之再訴願決定而受有實際損害？系爭聯合商標與據以評定商標是否構成近似？有無違反系爭聯合商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定？
一、原告陳述：
１、本件撤銷訴訟之提起確具備權利保護要件：
⑴、按「新法施行後，不服再訴願決定之再訴願人或利害關係人，得於法定期間內向
高等行政法院提起行政訴訟。」行政訴訟法施行法第四條定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第四條第三項亦有明文。
⑵、原告於本件撤銷訴訟所主張應予撤銷者，為被告所為再訴願決定，而非原處分機
關作成之評定決定。該再訴願決定嗣因原告對之提起本件撤銷訴訟，而尚未確定，故該違法再訴願決定在原告起訴時確實存在，並未消滅；且該再訴願決定已從實體上審認系爭聯合商標與據以評定商標非為近似商標，對原告之權利及法律上利益，確已構成損害。準此，依首揭行政訴訟法施行法第四條及行政訴訟法第四條第一項、第三項之規定，原告所提起之本件撤銷訴訟已然具備權利保護要件，自無不合首揭行政訴訟法第四條第一項、第三項及行政訴訟施行法第四條規定之情事。以上主張，業經最高行政法院以九十二年度判字第四二八號判決意旨所認定。未料，被告竟仍再次爭執原告於本件訴訟不具備權利保護要件，其指摘顯有未洽，法院自毋庸再予衡酌。
２、按商標圖樣有「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」不得申請註冊，為系爭聯合商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而判斷商標近似與否應就其主要部分，隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷。
３、被告所為訴願決定及原處分均撤銷之再訴願決定，其所持之理由，無非係以系爭聯合商標與據以評定商標予人印象各異，易於辨識。稽諸此等理由，實有殊多違誤，茲析論如后：
⑴、依據原處分機關商標近似審查基準及實務之一貫見解，系爭聯合商標與據以評定商標在讀音及外觀上確已構成近似：
①、系爭聯合商標圖樣固由外文「FRESHandWHITELION」及圖形所共同組成，然就
整體觀之，可明顯觀察到其「FRESH」及「WHITE」二字字體加粗放大且置於明顯之位置，而「and」及「LION」二字體及二樹形圖相對之下即顯得相當渺小，故系爭聯合商標之外文「FRESHandWHITE」部分乃是最引人注意之主要部分，毋庸置疑；以該外文部分與據以評定商標圖樣之外文部分「FRESH'NBRITE」相較，在讀音上，二者畫線部分之讀音完全相同，其餘不同者，僅佔少數音節；外觀上，系爭聯合商標之「and」於簡化之網路語言及日常簡語即有多人將之以「Ｎ」代為表徵；故一般人一見某外文加「'N」已能認知其乃表示「and」之意。就彼此整體而言，系爭聯合商標與據以評定商標相比較，則見兩者之首字「FRESH」相同，中間「and」一字，意義相同，末字「ITE」三字母又相同，「WHITE」與「BRITE」讀音復相混同，於異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際、二者在外觀及讀音上難謂無使人產生混同誤認之虞，自屬構成近似之商標，彼此復均指定使用於牙膏、牙水、漱口水等同一商品，自有前揭法條之適用。按商標圖樣上主要部分之外文，僅有少數字母不同，外觀彷彿，為有使人產生混同誤認之虞；又二者連貫唱呼，其讀音亦易滋生混同誤認者，應屬近似之商標。此改制前行政法院七十八年判字第八十四號、七十八年判字第八二五號、七十八年判字第二一三九號及七十八年判字第二五六五號迭著有判決明釋，均採相同之見解。
②、又「凡商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似商
標」，為被告台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之「商標近似審查基準」所揭櫫。再訴願決定所謂「系爭聯合商標圖樣之外文經過特殊設計，與據以評定商標之單純外文，予人印象各異」云云，乃僅就觀念及外觀部分之觀察，所為推論，並未就彼此讀音部分是否近似一節，加以論述，已明顯違反前揭近似審查基準，亦與原處分機關現行一貫之近似審查實務大相杆格。且其所謂經過特殊設計者，係指WHITE字背景加黑色方框，並將「AND」及「LION」縮小，此一特殊設計之結果，正足以加強FFRESHandWHITE在系爭聯合商標圖樣中予人之印象，更強化了系爭聯合商標與據以評定商標外觀上近似之程度，益彰顯系爭聯合商標與據以評定商標在外觀及讀音上構成近似，洵無疑義。
③、系爭聯合商標圖樣之「FRESHandWHITE」外文部分雖經參加人於申請程序中聲
明不專用而不得單獨主張專用權，惟商標法施行細則第二十八條規定，審查商標是否構成近似時，仍應以商標之整體圖樣為準。因此，系爭聯合商標雖有部分外文放棄專用，仍應就彼此整體圖樣而為觀察，以論究二者是否為近似商標。況，據以評定商標「FRESH'NBRITE」為原告獨創之外文結合商標，具極高獨特匠意及識別性，且經原處分機關准予註冊在案，故參加人任意強詞視之為一般說明性文字，實與事實不合。
⑵、系爭聯合商標與據以評定商標二者已併存於市場多年之事實，與是否近似之認定無關：
參加人所提呈於被告之文件中，雖提出許多系爭聯合商標註冊後行銷之事證及物證，企圖證明系爭聯合商標商品已為國內消費者所熟知，並以系爭聯合商標與據以評定商標併存市場之事實，推論系爭聯合商標與據以評定商標不構成近似。然查系爭聯合商標是否已在市場廣泛行銷或彼此是否併存，核與二商標是否構成近似無關。況，在系爭聯合商標註冊前，原告已花費鉅額廣告費，透過各種行銷管道促銷據以評定商標於指定之牙膏、牙水及漱口水等商品，戮力經營下已使據以評定商標成為國內牙膏、牙水、漱口水等商品之著名品牌，嗣參加人於據以評定商標註冊後近三年才提出近似之系爭聯合商標註冊申請，應有剽竊據以評定商標之著名信譽之虞，一般消費者混同誤認之情形已無可避免，自不得以違法事實已存在多時，反推論其行為可因此由違法變為合法。準此，原處分及訴願決定之所為系爭聯合商標應為無效之評決，均無不當，自應予以維持。參加人固指稱二商標在市場上從未使消費者產生誤認之虞，惟並未提出具體證據以實其說，其所辯係徒託空言，核無可採。
４、原告茲就參加人提呈之行政訴訟參加狀之主張一一指駁如下：
⑴、參加人於上開參加狀指陳：原告在比較系爭聯合商標與據以評定商標之外觀是否
構成近似時，將系爭聯合商標之圖樣加以分割再分割，並為選擇性比對云云。此項指陳均為參加人一己主觀之見解而已，不足採信。詳言之：
①、按「商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或類似，有混合誤認之虞
者，例如：『NEWMASTER』與『統帥MASTER』、『新龍NEWPOWER』」與『萬能POWER』、『美術牌ART』與『台灣亞都T.W.ART』等」為外觀近似，此為被告七十四年十月二日台七十四經字第一八○六八號函核定修正頒布之「商標近似審查基準」第二大點第（八）項所明定。次按，「商標外文部分得單獨使用於外銷商品，若有與他人註冊在前之外文商標相同或近似，且指定於同一或同類商品者，自易引起一般消費者之混同誤認，應有商標法第三十七條第一項第十二款之適用」，及「判斷商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察或連貫唱呼有無引起混同誤認之虞以為斷，系爭商標「蜜秀雅mishoa及圖」之外文「mishoa」與據以評定之商標「蜜雪兒MISHERR及圖」之外文「MISHERR」，二者讀音彷彿，於連貫唱呼之際，自難謂無使消費者發生混同誤認之虞」，分別為改制前行政法院七十八年度判字第八二五號、七十八年度判字第二五六五號等二則判決所明釋。
②、首先陳明，據以評定商標圖樣中之「FRESH'NBRITE」外文部分係為其中文「白
綠雙星」之對照外文，二者均同時搭配使用，故該中、外文部分同為據以評定商標之主要部分之一。查，原告於九十年五月三日所呈之理由書狀及九十二年七月二日所呈補充理由書狀，首先就系爭聯合商標之整體外觀作一詳細介紹，並觀察到其外文「FRESHandWHITE」置於整體圖樣之中間明顯部分，應為系爭聯合商標之主要部分。依首揭商標近似審查基準及判例，從外觀及讀音方面，分別判斷二商標之主要外文部分是否構成近似外，並同時就爭議之二商標之整體圖樣，異時異地觀察，發現二商標在外觀及讀音上難謂無使人產生混同誤認之虞，進而主張二者構成近似，彼此復指定使用於牙膏、牙水、漱口水等同一商品，自有系爭聯合商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之適用。此一近似事實之認定完全符合前揭商標近似審查基準及改制前行政法院判決之意旨。由上可知，參加人對原告之主張任意斷章取義而為上開與事實完全不相符合之指控，純屬一己之見解，自無可採。此改制前行政法院七十八年判字第八十四號、七十八年判字第二一三九號及七十八年判字第二五一七號迭著有判決所明釋，均採相同之見解。
⑵、參加人於上開參加狀主張：本件二商標之觀念及外觀既無產生混同誤認之虞，即
無須另就讀音部分審酌。此一見解誠為參加人一己主觀之見，與現行實務之近似審查基準，大相杆格。詳言之：
①、按「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。」為被告七十
四年十月二日七十四經字第一八○六八號函核定修正之「商標近似審查基準」第一大點所揭櫫。就該商標近似審查基準以觀，可知審查二商標是否構成近似，須就二商標主要部分之外觀，觀念和讀音三方面分別觀察是否構成混同誤認之虞，始為正辦。若其中有任一方面構成近似者，即為近似商標。
②、如前所述，據以評定商標圖樣中之「FRESH'NBRITE」外文部分為其商標之主要
部分之一。故在比較系爭聯合商標是否與據以評定商標構成近似時，當然須就該二商標圖樣中之主要部分「FRESH'NBRITE」與「FRESHandWHITE」，在外觀、觀念或讀音上是否有任一方面足生混同誤認之虞，加以審究。讀音是否近似，為重要審酌基準之一，豈可略而不提。參加人主張只觀察對其有利之外觀及觀念是否近似，執意忽視讀音有無彼此混同乙事，均為自我主張，毫無可採。
⑶、參加人於上開參加狀試圖就系爭聯合商標之設計源由及使用情形、商標不請求專
用部分等證明系爭聯合商標與據以評定商標不構成近似。稽此等理由，均與二商標是否近似事實之認定無關，於本件均毋庸審酌。詳言之：
①、參加人縱為日本之著名廠商，亦無法因此推論其無抄襲據以評定商標之意圖。蓋
參加人信譽是否卓著，與其所申請商標是否與他人已註冊之商標近似，並無關涉，所辯殊無足採。
②、系爭聯合商標在馬來西亞之註冊日雖早於據以評定商標在我國之註冊日，系爭聯
合商標在馬來西亞註冊與否與本件爭點，即系爭聯合商標與據以評定商標有無構成近似乙節，並不相關，於本件應毋庸審酌。又，我國商標法採註冊主義，本件據以評定商標之申請日（八十二年七月十六日）較系爭聯合商標之申請日（八十五年三月十五日）早近三年之久，後申請之系爭聯合商標既與申請在先之據以評定商標構成近似，依法系爭聯合商標自不得准為註冊。而參加人早年在台灣取得之不同商標之註冊，亦與本件判定爭議之二商標構成近似與否無關。反之，參加人在據以評定商標取得註冊並於台灣廣泛行銷後始提出系爭聯合商標之註冊申請，足以證明參加人確有仿襲據以評定商標之虞。
③、有關系爭聯合商標於申請註冊前所作之近似查詢結果，僅可作為參加人之自我參
考，與本件二商標構成近似與否，並無足影響。故參加人以該申請前進行近似查詢，並據其查詢結果判定二商標應即不構成近似，顯將自我意見凌駕於商標審查機關之審查結果之上，令人莫名而無法認同。
④、參加人指稱含有「FRESH」一字之商標已有十多件併存註冊，故該等商標為弱勢
商標，．．．云云。然查，據以評定商標由中文「白綠雙星」及自創之二外文「FRESH'N」和「BRITE」共同組成之強勢商標，非其指定商品之說明，至為明確。
再者，基於商標個案審查原則，多件含「FRESH」商標併存註冊之事實，與據以評定商標是否得註冊無涉。所以，依法原告當然有權本於註冊在先之據以評定商標對註冊在後之圖樣近似之系爭聯合商標提出本件評定申請。
⑤、後申請之系爭聯合商標既與申請在先之據以評定商標構成近似，依法系爭聯合商
標本不得准予註冊，原處分機關因一時疏忽而誤准其註冊，我國商標法乃特設評定程序，以彌補商標專責機關之此種疏失。故原處分就不合法註冊之系爭聯合商標為其註冊應無效之評決，自屬合法適當。參加人所辯稱評定系爭聯合商標無效之原處分違反信賴保護原則，均屬任意指摘，於法無據，應不足採信。
５、綜上所述，原告所提起之本件撤銷訴訟為具備法定權利保護要件之合法訴訟。又系爭聯合商標與據以評定商標之讀音及外觀近似，復均指定使用於牙膏、牙水、漱口水等同一或類似商品，依法自不得准予註冊。原處分及訴願決定均為適法，被告及參加人所為相反之指摘，均不足採信。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「新法施行後，不服再訴願決定之再訴願人或利害關係人，得於法定期間內向高等行政法院提起行政訴訟。」固為行政訴訟法第四條第一項、第三項及行政訴訟施行法第四條所規定。惟以有行政處分損害其權利或法律上利益為限，如無損害其權利或法律上利益之行政處分存在，自不得提起撤銷訴訟。
２、行政機關之處分經訴願決定撤銷後之情形有二，一為原處分經撤銷後毋須另為處分者，一為須經原處分機關另為處分者。本件原處分機關前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）中台評字第八八○三七九號商標評定書既經被告台八十九訴字第三五二九一號再訴願決定予以撤銷，再訴願決定並指明由原處分機關於二個月內另為適法之處分，則在原處分機關未為適法之處分前，原告究竟有無權利或法律上之利益遭受損害，尚無從認定，此與原處分經撤銷後毋須另為處分，因而將損及其權益之情形有別（此有改制前行政法院八十四年度裁字第七三四號裁定及八十四年度判字第六○六號判決可參）。是本件在程序上既已回復至原告申請評定，而原處分機關未為評決之狀態，則原處分機關未就原告之申請重為處分前，並無損害其權利或法律上利益之行政處分存在，難謂其權利或法律上利益因被告台八十九訴字第三五二九一號再訴願決定業經受有實際損害，即欠缺權利保護要件。
３、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；惟判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經改制前行政法院著有判例。
４、系爭聯合商標圖樣上之外文「FRESHandWHITELION」經過特殊設計，與據以評定商標圖樣上之單純外文「FRESH'NBRITE」，予人印象各異，易於辨識，訴願決定及原處分以系爭聯合商標圖樣上之外文「FRESH及WHITE」與據以評定商標圖樣上之外文「FRESH'NBRITE」在外觀及讀音上有使人產生混同誤認之虞，認屬近似之商標，尚不無斟酌之餘地。被告之再訴願決定將訴願決定及原處分均撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分，於法並無不合。
５、綜上所述，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：
１、原告認為將系爭聯合商標之外文「FRESH」及「WHITE」二字字體加粗放大且置於明顯之位置，「and」及「LION」二字體及二樹形圖形相對之下即顯得渺小，因之前述之外文乃是最引人注意之主要部分，以該外文與據以評定商標相較，二者之畫線部分讀音完全相同，且整體之外文外觀構成近似云云；參加人對原告前述之主張感到完全無法接納，按全世界包括我國之商標專責機關經濟部智慧財產局對於審查商標之近似並無此一基準，即可將系爭聯合商標圖樣加以分割再分割，並就部分字體加以加粗放大，並再選擇相同部分加以比對認定兩商標構成近似者，原告自創此一商標近似之審查基準，完全不合法、理、情，原告之比對毫無依據。
２、原告認為被告僅就本件兩商標之觀念及外觀部分觀察，並未就彼此讀音部分是否近似一節加以論述，已明顯違反被告台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準所揭櫫之基準，亦與原處分機關即智慧財產局現行一貫之近似審查實務大相杆格云云；原告此等主張正與其前述擅自將系爭聯合商標部分文字加以放大及分割之舉自我矛盾，又台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準所揭櫫之「凡商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似之商標」，而「足以產生混同誤認之虞者」乃為該基準認定之適用要件，被告於審酌本件兩商標之觀念及外觀認為無足以產生混同誤認之虞時即符合前述之近似審查基準，即無須另就讀音部分審酌，況本件兩商標之讀音並不構成近似，因此原告之主張不僅牽強亦無依據。
３、就本件兩商標之差異，參加人擬從參加人之沿革、本件系爭聯合商標之設計源由及使用情形、商標不請求專用部分等詳述如下：
⑴、參加人歷史沿革：
參加人係於西元一八九一年成立，迄今已有一百一十餘年，是一家歷史悠久且經營非常有績效之上市公司，旗下有二十多家子公司；參加人產品不但經銷全世界，並在泰國、新加坡、馬來西亞、香港、大陸、西班牙及我國設有分公司或工廠或附屬公司等，在我國即有五家參加人所投資設立或持有股份之相關企業分別負責進口（成品或原料）、加工、行銷等業務，即統獅企業股份有限公司、獅子油脂股份有限公司、獅寶貿易股份有限公司、台灣獅王化工股份有限公司及台灣獅王貿易股份有限公司。
⑵、系爭聯合商標之設計源由及使用情形：
參加人自早即在日本、我國及其他東南亞國家註冊有「White&White」商標，該商標商品亦在東南亞地區上市，最初計劃在馬來西亞上市時因市場反映不如預期，西元一九九二年參加人駐印尼代表 中牧 先生乃建議將第一個英文字「WHITE改為「FRESH」，以「FRESH」為清爽、清新之意，可反映本件指定之牙膏等商品予消費者良好印象命名之，而成為「FRESH&WHITE」，並向馬來西亞申請註冊，該一名稱之申請因識別性問題未能獲准，乃於西元一九九三年二月五日再以本件系爭聯合商標之圖樣向馬來西亞申請註冊並獲准，此日期係早於原告引據第六○四三五○號商標之申請日（該申標申請日為西元一九九三年二月二十四日）；此外參加人子公司台灣獅王化工股份有限公司早於五十七年即已申請註冊「FRE-SH」商標，俟因未延展而失效，嗣後參加人相繼在我國取得註冊第二○六一九號「WHITELION」商標及註冊第三○一八三五號「白獅子White&WhiteLION」商標，前述商標均包含「WHITE」名稱在內。原告於其行政訴訟理由書狀指稱系爭聯合商標應有剽竊據以評定商標之著名信譽之虞，原告之指摘顯然不符事實。
⑶、參加人乃日本著名之上市公司，公司之經營包括智慧財產權之創設、取得註冊及
維護等均經過仔細之規劃及評估，因之本件系爭聯合商標於泰國、馬來西亞、新加坡、香港相繼提出申請後，亦著手我國之註冊申請，因前述諸件含有「WHITE」名稱在內之商標均已在我國核准註冊，且參加人查詢所有在智慧財產局申請及註冊之案件暨在市場上流通之相關商品使用之商標均無相同或近似者存在，乃於西元一九九六年三月十五日向我國提出申請並獲准註冊，參加人從未聞有任何消費者對兩商標產生混同誤認之情形，二商標不構成近似，極為顯明。
⑷、本件兩商標不構成近似之情形：
①、所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用
之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，亦即在市場上有使人產生混同者始足認之，此為世界各國所共同認定者。
②、本件據以評定商標係由中文白綠雙星及二個外文單字「FRESH'NBRITE」所組成
，而系爭聯合商標係由大小二棵類聖誕節裝飾用之樅木置於右側，其右銜接較大字呈立體狀並經設計之「FRESH」及「WHITE」，其間並以極小之外文「and」連接，而右側之外文「LION」以小字形態與立體狀並經設計之「WHITE」並列於一黑底反白四方框中。
③、系爭聯合商標整體圖樣呈現非常獨特之構圖，且其構圖繁複，其與單純由中文白
綠雙星及外文「FRESH'NBRITE」所組成之據以評定商標，二者無論在構圖或觀念意義上均迥然有別，交易上自無引起一般消費者產生混同誤認之虞，兩商標非屬近似至為顯然，且此亦為被告於給予原告及參加人充分陳述意見後所為之認定（參被告答辯書指出系爭聯合商標圖樣上之外文「FRESHandWHITELION」經過特殊設計，與據以評定商標圖樣上之單純外文「FRESH'NBRITE」，予人印象各異，易於辨識）；然而原告將系爭聯合商標予以割裂，以似是而非之論點評斷二商標構成近似，此顯然與事實完全不符。
④、又含有「FRESH」名稱在內註冊於第三類之牙膏等商品等之註冊商標有十多件併
存，亦即該名稱已為商品說明性質之弱勢部分，此外據以評定商標之另一外文「BRITE」係「bright」之諧音，意為潔亮，同為說明商品之詞彙，本件據以評定商標申請註冊時尚無disclaier制度（按商標法施行細則於八十三年七月十五日修正時始正式納入此disclaimer制度），惟根據法理據以評定商標應不得恣意專用，亦即其主要部分應為中文「白綠雙星」部分，原告引據不可專用部份之商標以執行其權利對系爭聯合商標申請評定，顯有不當。
⑤、此外本件系爭聯合商標初審時為原處分機關智慧財產局認定該圖樣上之「FRESH
」與「WHITE」有違反商標法第五條第一項及第三十七條第十款之規定，即該等名稱不具顯著性或為表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，並因之指示參加人應聲明該部分不在專用之列。該等名稱既不具顯著性或為表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，一般消費者於購買系爭聯合商標商品時自然不全然依此作為辨識商品之來源（按商標最主要之功能乃為提供消費者辨識商品來源之依據），況且本件兩商標商品均由知名之廠商提供，即一為產銷黑人牙膏之好來化工股份有限公司，一為產銷獅王牙膏之參加人，亦因此兩商標商品於包裝上均有顯著之區隔，如附件四兩商標商品包裝盒所示，系爭聯合商標係結合「獅王」名稱一併標示者，據以評定商標係結合「黑人」名稱一併標示者，二者無論在任何情況下均不可能使一般消費者產生混同。況且如前所述，兩商標在交易市場上同時展售從未使消費者產生誤認之虞，既然消費者依自由市場貿易之機制對於兩商標並無產生混同誤認之虞，則行政機關何須橫加干預，並將不致造成混同之商標認定為近似。
⑸、商標不請求專用部分：
本件系爭聯合商標圖樣於審查時，獲原處分機關發給標商（四八○）字第○二三一八號核駁理由先行通知書以該圖樣中之「FRESHandWHITE」有違修正前商標法第五條第一項及第三十七條第一項第十款之規定，應聲明該部分不在專用之列通知補正，亦即依原處分機關見解，該等名稱並不具顯著性或為表示申請註冊商標所使用商品之品質、通用名稱或其他說明等，參加人如於申請當時將「FRESH
andWHITE」由原申請之圖樣中刪除獲准註冊，則原告根本無從對系爭聯合商標申請評定，而參加人在實務上仍可以合法使用該名稱，蓋不得註冊之商品通用名稱或說明性文字或圖形，原非專用權效力所得排除他人以善意且合理使用方法加以使用者；系爭聯合商標因有修正前商標法施行細則第二十八條之規定而得以聲明「FRESHandWHITE」不專用而獲准註冊，卻因此被申請評定，顯然在商標法制之保護有互為矛盾之處。
⑹、信賴保護原則：
參加人係國際知名並在業界具有領銜地位之公司，參加人在申請本件系爭聯合商標前已仔細調查，於取得註冊後方使用該商標商品，參加人對本件系爭聯合商標行使權利係因信賴主管機關經濟部智慧財產局之審查暨公眾審查結果，詎料在本件商標獲准註冊後，原告卻對並未與其據以評定商標構成近似或在市場上造成混同之系爭聯合商標申請評定，原處分及訴願決定機關亦敷衍率斷認定兩商標構成近似，此等認定不啻使所有因信任政府審查發給註冊證之商標均造成不安定性而有隨時被評定無效之虞，則此如何能使我國國內外投資人安心信任政府之行政審查。
４、綜上所述，本件兩商標應非屬近似，因此系爭聯合商標應無違反其註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，原告起訴意旨應無理由，爰請判決駁回原告之訴。
理由
一、按「新法施行後，不服再訴願決定之再訴願人或利害關係人，得於法定期間內向高等行政法院提起行政訴訟。」行政訴訟法施行法第四條定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第四條第三項亦有明文。本件原告提起撤銷訴訟訴請撤銷者，為被告所為之再訴願決定，而非原處分機關作成之評定決定。又該再訴願決定嗣因原告對之提起本件撤銷訴訟，而尚未確定，故該再訴願決定在原告起訴時確實存在，並未消滅；且該再訴願決定已從實體上審認系爭聯合商標與據以評定商標非為近似商標，自會影響原告之權利及法律上利益。準此，依首揭行政訴訟法施行法第四條及行政訴訟法第四條第一項、第三項之規定，原告所提起之本件撤銷訴訟已然具備權利保護要件，自無不合首揭行政訴訟法第四條第一項、第三項及行政訴訟施行法第四條規定之情事，此亦為最高行政法院以九十二年度判字第四二八號判決意旨所認定。從而，被告辯稱原告於本件訴訟不具備權利保護要件云云，委無可採，合先敘明。
二、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為系爭聯合商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；惟判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經改制前行政法院著有判例。
三、本件參加人前於八十五年三月十五日以「FRESHandWHITELION」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之牙膏、牙水、漱口水商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，作為其註冊第一八六六九號「獅子及圖LIONライオン」商標之聯合商標，並聲明圖樣內之FRESHandWHITE不在專用之列，經該局審查核准，列為註冊第七七○九九七號商標（即系爭聯合商標）。嗣原告之前身好潔工業股份有限公司於八十八年七月十二日以系爭聯合商標與其註冊第六○四三五○號「白綠雙星FRESH'NBRITE」商標（即據以評定商標）圖樣近似，復均指定使用於牙膏、牙水、漱口水等同一或類似商品，有違系爭聯合商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定，並提出該註冊第六○四三五○號「白綠雙星FRESH'NBRITE」商標為證據。經該局審查結果，以八十八年十二月六日中台評字第八八○三七九號商標評定書為「第七七○九九七號『FRESHandW-HITELION』聯合商標之註冊應為無效」之處分。參加人不服，於八十九年一月六日向經濟部提起訴願，經該部以八十九年三月十六日經（八九）訴字第八九○八六一四八號訴願決定駁回。參加人仍不服，向被告提起再訴願，被告以八十九年十二月十九日台八十九訴字第三五二九一號再訴願決定為「原決定及原處分均撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分。」原告不服，遂向本院提起行政訴訟，經本院於九十年十二月二十四日以九十年度訴字第二八三○號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院於九十二年四月二十四日以九十二年度判字第四二八號判決將原判決廢棄，發回本院。
四、原告於本件行政訴訟略稱，依據原處分機關商標近似審查基準及實務之一貫見解，系爭聯合商標與據以評定商標相比較，兩者之首字「FRESH」相同，中間「and」與「'N」字意義相同，末字「ITE」三字母又相同，「WHITE」與「BRITE」讀音復相混同，於異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際、二者在外觀及讀音上難謂無使人產生混同誤認之虞，自屬構成近似之商標，彼此復均指定使用於牙膏、牙水、漱口水等同一商品，自有前揭法條之適用云云。惟查，系爭聯合商標與據以評定商標雖均指定使用於牙膏、牙水、漱口水等同一商品，惟系爭聯合商標圖樣係由大小二棵類聖誕節裝飾用之樅木置於右側，其右銜接較大字呈立體狀並經設計之「FRESH」及「WHITE」，其間並以極小之外文「and」連接，而右側之外文「LION」以小字形態與立體狀並經設計之「WHITE」並列於一黑底反白四方框中，是系爭聯合商標之構圖非常獨特、繁複，而其中之外文「FRESHandWHITELION」亦經過特殊設計；而據以評定商標圖樣單純係由中文白綠雙星及二個未經設計之外文單字「FRESH'NBRITE」所組成；兩商標圖樣無論在構圖或觀念意義上均迥然有別，予人印象各異，易於辨識，交易上自無引起一般消費者產生混同誤認之虞，兩商標非屬近似之商標，至為顯然。
五、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告因認原處分及訴願決定以系爭聯合商標圖樣上之外文「FRESHandWHITE」與據以評定商標圖樣上之外文「FRESH'NBR-ITE」在外觀及讀音上有使人產生混同誤認之虞，認屬近似之商標，尚不無斟酌之餘地，而以再訴願決定將訴願決定及原處分均撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分，揆諸首揭規定，並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷再訴願決定及原處分，並命被告應就第七七○九九七號「FRESHandWHITELION」聯合商標之註冊評定為無效，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十三年一月七日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年一月七日
書記官劉道文