裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1171號刑事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1171號上訴人即被告 吳禎祥 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國106年2月17日所為之105年度訴字第1297號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳禎祥前因持有第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第1239號判決判處有期徒刑5月確定，於民國105年1月11日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有之，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所用之HTC廠牌行動電話1具作為聯絡工具，利用Messenger之通訊軟體，以暱稱「 吳天祥 」聯繫 趙奕閎 ，並與之相約於105年7月1日凌晨5時許，在新北市○○區○○路○○○○○號之趙奕閎住處附近，將其以低於所出售價格而購入之第二級毒品甲基安非他命，以新臺幣（下同）7000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命15公克予趙奕閎1次。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其辯護人於本院準備程序均表明同意做為證據，且於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業經被告吳禎祥於偵審中坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第33174號卷【以下稱偵字卷】第5頁至第12頁、第27頁至第31頁、第83頁至第85頁、臺灣新北地方法院105年度聲羈字第502號卷第21頁、原審第23頁、第50頁、第87頁），核與證人趙奕閎於偵查中所結證之內容相符（見偵字卷第90頁），並有行動電話Messenger通訊軟體之對話譯文及紀錄、臺北市政府警察局內湖分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（見偵字卷第13頁至第26頁、第35頁至第39頁），且有扣案之上開行動電話可資佐證，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理；徵諸被告於原審審理中自陳：上開販售第二級甲基安非他命予證人趙奕閎行為之利潤為2000元等語（見原審卷第50頁），足見被告所販入第二級毒品甲基安非他命之價格顯較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。是本案事證明確，被告洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣之；次按，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。所謂著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用；至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議及102年度台上字第1217號判決要旨足資參照）。又按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪，最高法院102年度台上字第414號判決意旨可資參照。核被告以營利之意圖販入第二級毒品甲基安非他命，並出售予證人趙奕閎之行為，應係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告前因持有第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第1239號判決判處有期徒刑五月確定，於105年1月11日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並就無期徒刑以外之刑依法加重其刑。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；查被告就其所為上開販賣第二級毒品犯行之全部犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉上開販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
至被告雖於警詢時供稱其毒品來源為「米漿、小白」之人，然經原審函詢臺北市政府警察局內湖分局是否有因被告供述而查獲其毒品來源，經該分局函覆：「有關綽號『米漿、小白』涉嫌違反毒品危害防制條例案，目前尚查無相關犯罪事證」等語，有該分局106年1月4日北市警內分刑字第10532802200號函在卷可佐（見原審第38頁），是本案既未因被告供述而查獲其毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
四、上訴有無理由之判斷：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告販賣本案第二級毒品甲基安非他命，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，行為顯屬非是，兼衡其販賣毒品之次數僅有1次，併斟酌其自陳為高中肄業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見偵字卷第5頁之被告警詢筆錄受詢問人資料），以及其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度及所得利益等一切情狀，量處被告有期徒刑三年十月，經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，且從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖認原審量刑過重云云，然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，查本件犯行業經原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，是被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日
、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公
布，依同條例第36條之規定自105年7月1日起施行。而修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定為：「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，修正後該條項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又修正前該條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」；且上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑法沒收之特別規定。是關於本案所查扣之供販賣第二級毒品所用之物，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定；至於其他扣案應予沒收之販賣第二級毒品所得之財物，因非上開毒品危害防制條例第18條項前段及第19條所規定之範疇，且於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。
㈢扣案之HTC廠牌行動電話1具，為被告持以聯繫販賣第二級
毒品所用，業經其供明在卷，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。又被告上開販賣第二級毒品犯行所收取之價金7000元，雖未扣案，然係被告販賣第二級毒品毒品所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，而不得主張扣除成本，是辯護人主張應扣除成本而以利潤2000元認定為犯罪所得，尚有未洽。另扣案之上開行動電話內之門號0000000000號晶片卡1枚，為被告於105年11月2日為警查獲前1個多月向友人「米漿」購買取得一情，業經被告於警詢及原審審理時供述在卷（見偵字卷第7頁、原審卷第50頁），足見上開晶片卡係於本件犯行完成後始行取得，顯非供本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用，自無從予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國106年7月26日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國106年7月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。