裁判字號：臺灣南投地方法院108年訴緝字第38號刑事判決
裁判日期：民國109年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決108年度訴緝字第38號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告周益寬上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第305號），本院判決如下：
主文周益寬施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年柒月。扣案如附表編號1至10所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號11所示之物，均沒收。
事實
一、周益寬前於民國89年間，因施用毒品案件，經依本院以90年度毒聲字第588號裁定送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年毒聲字第155號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月27日停止戒治釋放出所並付保護管束，嗣於92年2月5日強制戒治期滿，由臺灣南投地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第125號為不起訴處分確定。然其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第28號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，足認其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治均已無法收其實效。
二、詎周益寬果未能戒絕毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月22日22時許，在其斯時位於南投縣（下不引縣○○○鄉○○村○○巷000號居所內，先將甲基安非他命磨成粉末狀摻入生理食鹽水後，以將海洛因及甲基安非他命摻水稀釋置入針筒內注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次【起訴書誤載為另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月23日7時34分許為警採尿前回溯96小時內某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，容有誤會，應予補充更正，詳後述】。嗣經警於107年3月23日6時25分許，在周益寬上開居所前，持搜索票搜索 黃紹宗 時，黃紹宗對警供稱其與周益寬甫一同施用海洛因等語，適周益寬出門察看，經其同意後。為警於同日6時25分許，在周益寬身上查獲如附表編號9所示之物，復為警於同日7時5分許，經其同意後搜索上開居所，扣得如附表編號1至8、10至11示之物，並徵其同意於同日9時50分採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告周益寬於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與
本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告周益寬於本院準備程序、審理中坦
承不諱（參見本院訴緝卷第173至176、209至219、257至26
5頁），復有自願受搜索同意書、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（見警卷第18至31頁）、勘察採證同意書、南投縣政府警察局集集分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份（見警卷第32至
33頁）現場照片8張、扣案物照片12張（見警卷第37至46頁）、南投縣政府警察局扣押物品清單2份、扣案物照片1張（見毒偵卷第15至16、22頁）、衛生福利部草屯療養院107年
4月10日草療鑑字第1070300703號鑑驗書1份（見毒偵卷第17至19頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄1份（見毒偵卷第25頁）、詮昕科技股份有限公司報告日期107年
4月10日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份（見毒偵卷第26頁）附卷可稽，另有附表編號１至所示之物，扣案可佐。
㈡至起訴意旨認被告係分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，應予補充更正，理由如下：
⒈起訴意旨認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，無非係
以被告於警詢、偵查中均供稱：於107年3月23日22時許，在上開居所內，施用海洛因等語（參見警卷第13頁、毒偵卷第10頁），及上開檢驗報告等為據。
⒉按送驗尿液先以『免疫分析法』進行初步檢驗，初步檢驗結
果在閾值以上或有疑義之尿液檢驗，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果在閾值以上者，應判定為陽性，又甲基安非他命陽性之判定需尿液甲基安非他命之濃度500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/
mL以上，海洛因陽性之判定則需尿液嗎啡之濃度300ng/mL、可待因之濃度300ng/mL以上，行政院衛生署100年7月6日公告之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條第1項、第18條第1項分別定有明文。次依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響；其以免疫學分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，自足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。查本案經警徵得被告同意後，於107年3月23日9時50分採集其尿液，並由警提供乾淨空瓶，由被告親自排放尿液並封緘送驗，經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈現鴉片海洛因代謝物、安非他命類均陽性反應，再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗，檢出結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，嗎啡濃度為47449ng/mL，可待因濃度為5124ng/mL，安非他命濃度為951ng/mL，甲基安非他命濃度為16799ng/mL等情，有上開濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、南投縣政府警察局集集分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份附卷可稽。被告所排放之尿液，經以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如上述，惟此僅可證明被告確有施用海洛因、甲基安非他命之事實，並無法據此認定被告究係分別或同時施用海洛因及甲基安非他命。
⒊次按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法施用。而甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有混用時候：⑴有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感，⑵原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時，⑶有些海洛因成癮者偶而會施用甲基安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，⑷有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之第⑴及第⑵情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能（行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0930023372號函參照），則被告於本院準備程序、審理中均供稱其混合上開第一、二級毒品，同時施用等語，核與藥物醫學內容相合，尚屬有據。且卷內僅有被告於警詢、偵查中之供稱、上開濫用藥物尿液檢驗報告，復查無其他積極證據足資證明被告係分別或先後施用海洛因、甲基安非他命，從而，依「罪證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，是被告自白於前揭時、地有同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次等語，應堪採信。
㈢足認被告準備程序、審理中之任意性自白與事實相符，應堪
採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施
行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告周益寬前於89年間，因施用毒品案件，經依本院以90年度毒聲字第588號裁定送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年毒聲字第155號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月27日停止戒治釋放出所並付保護管束，嗣於92年2月5日強制戒治期滿，由臺灣南投地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第125號為不起訴處分確定。然其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第28號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告既曾於上開強制戒治期滿執行完畢後之5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是被告本件所涉施用毒品之犯行，即非屬同條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」，自應依法論科，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告同時施用第一級、第二級毒品之犯行，乃係一行為觸犯
數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。至公訴意旨認被告係分別施用第一級、第二級毒品罪，應予分論併罰云云，容有誤會，已如前述，併此敘明。
㈣被告前因多次施用第一、二級毒品案件，分別經法院判處應
執行有期徒刑1年1月、4年6月、1年4月、1年確定，被告入監接續執行後，於103年12月16日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於105年11月11日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌其於前案施用毒品案件執行後，又再次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，顯見其對毒品依賴性高，缺乏遠離毒害決心，其對刑罰反應力薄弱明確，認被告本案犯行，倘加重其最低法定本刑，尚無罪刑不相當之情，爰參酌司法院大法官會議第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號裁判意旨參照）經查：本件被告於警詢時雖曾供出其所施用之毒品係至南投署立醫院以新臺幣6000元之代價向真實姓名、年籍均不詳，綽號「馬仔」之成年人購買，不知道他的年籍資料、連絡方式等情（參見警卷第12至13頁），是被告未能具體提供綽號「馬仔」之年籍資料、聯絡方式及住處等相關資訊，致檢警未能因其供述而查獲本案相關之上手正犯或共犯。是未因被告之供述而查獲其上手共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。
㈥按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。是所謂自首係於有偵查權限之機關或人員於發覺犯人有犯罪嫌疑前，即向該機關或人員坦承犯罪，且嗣後並未逃避而自願接受裁判始足當之。本案被告於審理中雖稱：員警尚未製作筆錄時，伊先跟員警說伊有施用毒品及身上有1支針筒，並撰寫自白書，警方再帶伊去伊居處搜索等語（參見本院訴緝卷第217至218頁），然查，本案係經經警於上開時間，在被告上開居所前，持搜索票搜索黃紹宗時，黃紹宗對警供稱其與被告甫一同施用海洛因等語，適被告出門察看，經其同意後，為警於同日6時25分許，在被告身上查獲如附表編號9所示之物，復為警於同日7時5分許，經其同意後搜索上開居所，扣得如附表編號1至8、10至11示之物等情，有南投縣政府警察局集集分局109年1月7日投集警偵字第1080017489號函檢附員警職務報告1份（見本院訴緝卷第241至244頁）在卷可稽。足見於被告在警詢陳述本案犯行之前，警方業因黃紹宗之供述，已知悉被告可能有施用毒品之犯罪嫌疑，是縱被告事後向警供稱有施用毒品及持有針筒等語，已不符合自首之要件，無從依刑法第62條前段規定減輕其刑，附此敘明。
㈦爰審酌被告：⒈已有多次施用毒品之前案紀錄（參卷附臺灣
高等法院被告前案紀錄表）；⒉前已因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放，並經刑之執行完畢，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案施用第一級及第二級毒品1次之犯行；⒊惟被告施用毒品係屬殘害自身健康之自戕行為，對他人權益損害非鉅，被告犯罪手段尚屬平和；⒋兼衡被告於警詢、偵查中均否認施用甲基安非他命犯行，迄本院準備程序、審理中始坦承犯行，已如前述；⒌暨考量被告高中肄業之智識程度（見警卷第6頁調查筆錄受詢問人基本資料欄）、審理中自陳其經營砂石車、已離婚、須照顧年邁父親，目前有一同居人在照顧伊父親，經濟狀況不好，及曾罹患腦中風等語（參見本院訴緝卷第263至264），復有衛生福利部南投醫院診斷證明書1份（見本院訴緝卷第273頁）在卷可考等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧沒收部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查：
⑴扣案如附表編號１至８所示之白色粉末5包及白色碎塊3包，
均送驗後，結果均為第一級毒品海洛因無誤，有衛生福利部草屯療養院107年4月10日草療鑑字第1070300703號鑑驗書1份（見毒偵卷第17至19頁）在卷可憑，如附表編號１至８所示之物為第一級毒品無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案第一級毒品海洛因之包裝袋共8只，因無法析離，而仍有極微量之海洛因殘留，亦併予宣告沒收銷燬之。至上開海洛因經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自不為沒收銷燬之諭知。
⑵扣案如附表編號９至所示之注射針筒2支，經送驗後，亦
均有第一級毒品海洛因，有前揭鑑驗書在卷足憑，其上所沾附之第一級毒品海洛因，依現今鑑驗技術仍無法將之完全析離，亦應整體視之為查獲之殘留微量第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。公訴意旨認上開扣案物均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，揆諸前開說明，尚有未洽，附此敘明。
⒉次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法
第38條第2項前段亦有明文。扣案如附表編號所示之藥鏟6支，均係被告所有供其本案犯行所用或預備之物，亦經被告供述明確（見本院訴緝卷第263頁），俱應依刑法第38條第
2項前段規定沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。
中華民國109年3月26日
臺灣南投地方法院刑事第二庭
審判長法官蔡如惠法官顏代容法官羅子俞以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀芳中華民國109年3月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：（扣案物）┌──┬──────────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱、數量│所有人│備註（含鑑定結果）│├──┼──────────┼────┼─────────┤│１│白色粉末1包（含包裝│周益寬│第一級毒品海洛因，│││袋1只）││驗餘淨重0.1111公克│├──┼──────────┼────┼─────────┤│２│白色粉末1包（含包裝│同上│第一級毒品海洛因，│││袋1只）││驗餘淨重0.1330公克│├──┼──────────┼────┼─────────┤│３│白色粉末1包（含包裝│同上│第一級毒品海洛因，│││袋1只）││驗餘淨重0.1078公克│├──┼──────────┼────┼─────────┤│４│白色粉末1包（含包裝│同上│第一級毒品海洛因，│││袋1只）││驗餘淨重0.1077公克│├──┼──────────┼────┼─────────┤│５│白色粉末1包（含包裝│同上│第一級毒品海洛因，│││袋1只）││驗餘淨重0.0875公克│├──┼──────────┼────┼─────────┤│６│白色碎塊1包（含包裝│同上│第一級毒品海洛因，│││袋1只）││驗餘淨重0.1152公克│├──┼──────────┼────┼─────────┤│７│白色碎塊1包（含包裝│同上│第一級毒品海洛因，│││袋1只）││驗餘淨重0.0751公克│├──┼──────────┼────┼─────────┤│８│白色碎塊1包（含包裝│同上│第一級毒品海洛因，│││袋1只）││驗餘淨重0.4727公克│├──┼──────────┼────┼─────────┤│９│注射針筒1支│同上│含第一級毒品海洛因││││││├──┼──────────┼────┼─────────┤││注射針筒1支│同上│含第一級毒品海洛因││││││├──┼──────────┼────┼─────────┤││塑膠藥鏟6支│同上│供犯罪所用之物│└──┴──────────┴────┴─────────┘