裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第675號民事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第675號上訴人甲○○訴訟代理人 張睿文 律師複代理人 吳忠德 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年12月22日臺灣士林地方法院94年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾貳萬捌仟壹佰叁拾叁元部分之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁拾貳萬捌仟壹佰叁拾叁元，並自民國九十六年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用。民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條分別定有明文，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。查上訴人於民事聲明上訴狀求為被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）45萬4760元（自91年7月15日起算至起訴時止之不當得利），及自起訴狀繕本送達翌日起至返還坐落台北縣○○鎮○○○段油車口小段177-17、177-18、177-19、177-20等地號（下稱系爭土地）之日止，按月給付上訴人2萬6544元（見本院卷第11頁）；嗣變更聲明僅主張93年6月25日至96年11月24日止之相當租金不當得利，而請求被上訴人應給付上訴人109萬3778元，及追加請求上開金額自96年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第84頁）；係屬應受判決事項聲明之減縮與擴張，且被上訴人對之無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意，先此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人於原審起訴主張：兩造為兄弟關係，坐落台北縣○○鎮○○○段油車口小段177地號土地（下稱177地號土地），係兩造及訴外人 張忠二 、 張再成 、 張再河 、 駱張綢 、 林張粉良 、陳 張素梅 等兄弟姊妹人因繼承並分割而分別共有，嗣於88年8月10日因分割增加同地段177-17、177-18、177-19、177-20、177-21等地號，伊就系爭土地之應有部分為1萬分之1441，被上訴人之應有部分原為1萬分之1807，93年8月間經向臺灣士林地方法院民事執行處承購駱張綢之應有部分1萬分之621，現合計應有部分為1萬分之2428。惟被上訴人分別於91年7月15日、93年2月15日、93年6月25日，擅自在共有土地上動工興建房屋，放置貨櫃、舖設柏油供作被上訴人經營喜臨門餐廳之停車場使用，已構成無權占有，應給付相當於租金之不當得利。合計至93年11月15日止，被上訴人所受之不當得利總額為315萬5862元，伊應得數額為45萬4760元，又被上訴人每月應負之不當得利總額為18萬4202元，伊每月應得數額為2萬6544元。而依民法第179條規定，求為判決被上訴人應給付伊45萬4760元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付2萬6544元，以及供擔保之假執行宣告。
二、被上訴人則以：系爭土地經共有人以抽籤方式達成分管協議，且當時共有人即約定先使用分管部分土地之人，須負責全部土地之整地工作，故伊係依共有人之分管協議，而於共有土地上興建房屋，及進行填窪整地工程。且伊在上訴人分管之土地舖設柏油之停車場係開放空間，並非作為伊私人使用，包含上訴人在內之任何人均可使用，上訴人女婿及其他共有人家屬之汽車亦曾停放該處。而伊整地舖設停車場之時，上訴人亦均未反對，亦未阻止或提出付費之要求，即已默許同意上訴人使用，伊非無權占有，亦無不當得利。且當初共有人於協議分管時，亦均曾同意各分管部分土地應酌留車輛通行道路，就此上訴人更不得請求伊賠償等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，並減縮及擴張聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人109萬3778元，及自96年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（93年6月25日以前之不當得利請求因上訴人上訴後減縮而駁回確定）。並補稱：伊承認系爭土地之共有人間確已成立分管契約，而伊係分得如本院卷第86頁附圖A1部分，面積為430.2826平方公尺（下稱系爭分管土地），惟被上訴人於93年6月25日起闢建上開停車場，並未經伊同意即占用系爭分管土地，伊仍得請求被上訴人自93年6月25日起給付相當於租金之不當得利。而因被上訴人原應允於96年11月24日挖除系爭分管土地上所舖設之柏油，回復原狀，故伊請求至該日為止之不當得利。而系爭分管土地於被上訴人闢建停車場當期申報地價為每平方公尺7440元，則自93年6月25日起算至96年11月24日暫定拆還日止，並參照土地法第105條準用第97條第1項規定，租地之年租金以不超過土地及其建築物申報總價額百分之10為限，則被上訴人應給付之不當得利數額即為109萬3778元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院96年11月23日準備程序筆錄）
（一）177地號土地為兩造及訴外人張忠二、張再成、張再河、駱張綢、林張粉良、 陳張素梅 等人，因分割繼承而分別共有，嗣於88年8月10日逕行分割出177-17、177-18、177-1
9、177-20、177-21地號土地，177地號土地面積變更為1553平方公尺，其餘各筆面積依序分別為15平方公尺、296平方公尺、953平方公尺、135平方公尺、34平方公尺。上訴人就系爭土地之應有部分為1萬分之1441；被上訴人之應有部分原為1萬分之1807，嗣於93年8月間因拍賣受讓駱張綢原有應有部分1萬分之621，共計為1萬分之2428。
（二）系爭土地當初有分管協議，上訴人分得之系爭分管土地如本院卷第86頁附圖A1部分，面積430.2826平方公尺。而被上訴人於93年6月25日前已在系爭分管土地上，為整地及舖設柏油迄今。
（三）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之土地登記謄本、遺產稅繳清證明書（以上均影本）及現場照片附卷可稽（見原審調字卷第12至46頁、第56至61頁），復經原審至現場勘驗，囑託地政機關測量屬實，有勘驗筆錄及測量圖（見原審卷第40至45頁），自堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）上訴人有無同意被上訴人在其分管土地上整地、舖設柏油設置停車場？
（二）被上訴人因第一項行為是否得有不當得利及金額為若干？
（三）分管時是否約定必須酌留通行道路，是否影響上訴人請求不當得利之金額？
六、茲分別論述如下：
（一）被上訴人主張其於系爭分管土地上整地及舖設柏油設置停車場業經上訴人同意，尚非有據：
１、經查本件系爭土地業經共有人協議分管，固為兩造不爭之事實，惟被上訴人主張當初分管協議已包括在上訴人分管土地上整地舖設柏油作為停車場，則為上訴人所否認。而被上訴人就上開其有占用上訴人分管土地權源之有利事實，自應負舉證責任。被上訴人雖引用訴外人陳張素梅於台灣士林地方法院檢察署檢察官訊問時曾證稱分管部分土地之人，須負責全部土地之整地工作等語，而主張其整地設置停車場係依分管協議而為。惟查證人陳張素梅於檢察官訊問時雖證稱當初被上訴人說他要先蓋，但會先幫我們整地，若將來要用地時，再補貼他一點等語(見該檢察署94年度偵續字第50號卷（下稱偵續卷），第69頁)，但陳張素梅並未證稱被上訴人上開要求業經全體共有人同意，並列入分管協議範圍。且即使共有人同意被上訴人整地，惟「整地」與舖柏油設置停車場之差別甚大，無從僅以共有人同意被上訴人整地，即認為被上訴人當然有權在其他共有人分管土地上設置停車場。且既屬協議分管，即係各共有人各自管領其分得部分，如係約定由特定共有人統一設置整地及舖設停車場，即與約定分管之意旨不符。又證人即兩造之姪兒丁○○於本院證稱當初在抽土地時，以抽籤決定各共有人所分之土地，並自行決定如何使用，而其家抽到5號，但沒有使用，後來被上訴人在上面蓋停車場，因其目前未使用該分管土地故沒有意見，但將來要用時被上訴人即應返還等語(見本院卷第77頁反面、第78頁)，其雖亦稱容認被上訴人在分管之土地上舖設停車場，但仍非指被上訴人在其他共有人分管土地上舖設柏油，並作為停車場係屬當初所有共有人分管協議之內容，是依上述曾在抽籤決定分管範圍時到場之共有人證詞，均無從認為分管協議包括同意被上訴人整地舖設柏油設置停車場。再查，被上訴人於原審多次陳述亦僅抗辯其整地舖設停車場時，上訴人並未反對及阻止，係默許其使用系爭分管土地而已，亦從未主張協議分管內容包含整地及舖設柏油設置停車場，其於上訴後始提出上開事實上主張，復未能提出確實證據，自更難認為可信。
２、又查依卷附上訴人92年6月16日致被上訴人之存證信函（見上開偵續卷第13頁）、92年8月1日致台北縣政府工務局施工管理處之陳情書（見原審卷第69頁）、93年2月2日致被上訴人之存證信函（見原審卷第71、72頁）、93年3月17日致台北縣縣長之陳情函（見原審卷第73頁）、93年3月22日致台北縣政府工務局之陳情書（見原審卷第74、76頁）等證據，可知上訴人自92年至93年間，已有多次向主管機關及被上訴人質疑被上訴人據以申請起造建物之土地使用同意書為虛偽，顯然上訴人並不同意被上訴人使用系爭土地。雖嗣經證明共有人間確有分管協議，被上訴人就其自己分管部分起造建物確已得全體共有人同意，惟無從認為上訴人所分管部分亦同意被上訴人使用。且被上訴人於整地舖設停車場之期間即係在93年6月25日之前，該期間正係上訴人先後多次陳情及發函被上訴人表明追究被上訴人未經同意使用系爭土地之時期，則上訴人豈可能一方面不斷追究被上訴人未經同意而使用系爭土地，另一方面卻又同意被上訴人在上訴人分管土地舖設停車場之行為，是被上訴人所辯，顯非合理。又證人丙○○亦證稱被上訴人於舖設柏油路面停車場之前，曾於93年6月25日與上訴人爆發衝突等語（見本院卷第78頁反面證人丙○○96年10月15日準備程序筆錄之證言），更足見被上訴人辯稱其於系爭分管土地舖柏油設置停車場，上訴人均未反對及阻止，已默許其無償使用系爭分管土地設置停車場等語，尚非可採。則上訴人主張被上訴人未經其同意而在系爭分管土地上設置停車場，應屬可信。
（二）被上訴人辯稱其並未占用上訴人分管之土地，亦非可採：
１、被上訴人另抗辯伊在系爭分管土地上整地舖設柏油，係屬保存行為，可單獨為之云云，惟系爭土地既已由共有人協議分管，則所有保存、改良及其他管理行為即應由分管之共有人即上訴人自行為之，即無復再由共有人之一就其他共有人分管土地為保存或管理行為之理。且在共有土地舖設柏油設置停車場，已局限土地之使用目的，絕非單純之保存行為，而屬共有物之管理行為，任何共有人均不得未為其他共有人同意而自行為之，是被上訴人此部分抗辯，殊屬無據。
２、其次，被上訴人另抗辯其在系爭土地舖設柏油地面供作停車場，固涵蓋上訴人分管部分，惟該停車場係開放空間，並非作為其私人使用，上訴人亦可使用，而上訴人之女婿及其他共有人家屬之汽車也停於該處等語。惟查依上訴人於原審提出之現場照片顯示，被上訴人在系爭分管土地上已舖設柏油，並劃有停車格及車輛進行方向標線（見原審卷第61頁），且該停車場係位於被上訴人自己興建經營之喜臨門海鮮餐廳之旁，並在停車場進出道路口設置「喜臨門貴賓專用千坪停車場」之指示牌（見原審卷第88頁）。
顯然被上訴人確有將系爭停車場作為其經營之海鮮餐廳附設之顧客停車場使用，絕非所謂單純開放空間任何人均得自由進出，足見被上訴人主觀上及客觀上均有支配管領該停車場之行為，是其辯稱並未占用上訴人分管之土地，並非可信。至於上訴人及其他共有人之家屬即使偶而亦停車於該處停車場，但被上訴人既未主張上訴人之家屬有以持續之停車或其他管領之行為，取回系爭分管土地之占有，即不影響被上訴人以設置海鮮餐廳附設顧客專用停車場之行為，繼續占有使用系爭分管土地之事實，是被上訴人抗辯其舖設之柏油地面停車場，係任何人均可使用之開放空間，其並未占有云云，顯非可採。從而上訴人主張被上訴人無權占用其分管之土地，堪認有據。
（三）上訴人得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利金額為32萬8133元：
１、按民法第179條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；第181條但書規定，不當得利之受領人依其利益之性質不能返還者，應償還其數額；另按最高法院61年台上字第1695號判例意旨，無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。而租金計算標準依土地法第105條準用第97條第1項規定，租地之年租金以不超過土地及其建築物申報總價額百分之10為限。而依原審法院勘驗現場所示，本件系爭土地係位於台北縣○○鎮○○路○段附近，被上訴人經營之海鮮餐廳後方為低矮建物，距離海邊約50公尺（見原審卷第40頁至第42頁之勘驗筆錄）。復依現場照片顯示，該停車場所在土地附近雖非市區○○○段，但亦非偏遠處所，市況普通（見原審卷第58頁至第61頁）。又被上訴人設置之停車場，僅屬附隨於海鮮餐廳之經營利用，並未就系爭分管土地為獨立之營利使用，且偶而亦提供其他共有人家屬停車利用等情，本院認上訴人就被上訴人占用系爭分管土地每年得請求相當租金之利益，以該土地申報總價額之百分之4為適當。
２、查被上訴人舖設柏油設置停車場之系爭土地於93年間之申報地價均為每平方公尺7440元，有地價謄本在卷可稽（見原審卷第62頁至第66頁）。而上訴人所分管之土地面樍為
430.2826平方公尺，亦為兩造不爭之事實。則被上訴人自93年6月25日起至96年11月24日止占用系爭分管土地，每年所獲得相當於租金之不當得利金額應為12萬8052元（計算方法：7440元×430.2826平方公尺×4%＝128,052元，元以下4捨5入），每月即為1萬671元。而自93年6月25日至96年11月24日共41個月，合計即為43萬7511元。惟被上訴人主張當初共有人於協議分管時，曾約定各共有人分管部分應讓出一條供汽車通行之土地，此部分上訴人不得請求不當得利，而此亦為上訴人所不爭，且 陳明 依約定所應提供為車道之土地至多亦不逾其分管部分之4分之1，其願以4分之1之限度減少得請求金額（見本院卷第111頁反面），而被上訴人亦不能證明共有人約定各分管土地應提供公眾通行之車道面積已逾系爭分管土地之4分之1，自應以上訴人之陳明為可採。則扣除約定供車道使用之土地面積後，上訴人得請求被上訴人給付相當租金之不當得利金額即為32萬8133元（計算方法：437511元×3/4=328133元，元以下4捨5入）。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占用其分管之土地，應返還其占有使用上訴人分管土地之利益，確屬可採。從而，上訴人主張本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付109萬3778元，就其中之32萬8133元部分，確屬有據，應予准許。而其逾上開數額之不當得利請求，則為無理由，其此部分假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審就上開不當得利本金請求應准許部分，為上訴人不利之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，應有理由，爰改判如主文所示。且上開上訴人請求應准許部分，未逾得上訴第三審之數額，於本院判決後即確定，自無宣告假執行之必要。而上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院始追加請求上開相當租金之不當得利金額應加給自96年11月25日起至清償日止之法定利息，就其中32萬8133元之法定利息部分，因自本件起訴狀繕本送達日起，被上訴人就不當得利返還義務即已陷於給付遲延，則上訴人僅請求自96年11月25日起給付法定利息，自無不當，應予准許，且毋庸為假執行之宣告。而就其逾上開數額之追加法定利息請求，則仍屬無據，應併同其假執行之聲請另予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段，判決如主文。
中華民國96年12月26日
民事第14庭
審判長法官張蘭
法官袁靜文法官黃麟倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年12月26日
書記官王敬端