裁判字號：臺灣高等法院105年上字第144號民事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣高等法院民事判決105年度上字第144號上訴人 鍾沈桂
鍾 安妮 鍾安婷 鍾安成 共同訴訟代理人 楊曉邦 律師
陳威智 律師被上訴人 袁素 琴訴訟代理人 廖克明 律師複代理人 李怡馨 律師
蘇以杉 律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國104年11月16日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4889號第一審判決提起上訴，本院於106年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決逾「㈠上訴人於繼承 鍾則祥 遺產範圍內，應連帶給付被上訴人新臺幣貳佰柒拾玖萬元。㈡上訴人於繼承鍾則祥遺產範圍內，應連帶給付被上訴人本金新臺幣叁佰萬元自民國一百零三年七月一日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠上訴人於民國（下同）106年6月29日言詞辯論期日，更正部
分上訴聲明文字為：「二、確認被上訴人對訴外人鍾則祥（繼承人為上訴人4人）之新台幣（下同）300萬元借款及其利息債權均不存在」、「三、確認被上訴人就附表1所示不動產（下稱系爭不動產），於79年2月15日所設定360萬元最高限額抵押權不存在（消滅）」，並補充民法第767條第1項中段為其請求權（見本院卷㈡第121頁筆錄）。被上訴人就前述更正與補充無意見（見同頁）。自應准許上訴人所為更正、補充。
㈡次按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，
於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：二、該事項不甚延滯訴訟者」，民事訴訟法第276條第2款定有明文，並依同法第463條準用於第二審程序。經查，本件準備程序終結後，上訴人於106年6月9日提出鍾安成掛號證、鍾則祥（歿）銀行開戶與授信資料等文件（見本院卷㈡第62-90頁）；被上訴人則反對其提出此等證據（見同卷第122頁筆錄背面）。由於前開證據不甚延滯訴訟，應准許上訴人提出新證據。
二、上訴人起訴主張：伊為鍾則祥（101年6月17日過世）繼承人，系爭不動產係鍾則祥遺產，已由鍾沈桂分割繼承取得。嗣被上訴人主張其為系爭不動產之抵押權人，尚有300萬債權本息未受償清，遂以鍾沈桂為抵押債務人，聲請拍賣抵押物即系爭不動產，經原法院102年度司拍字第155號裁定准許；被上訴人持前述裁定聲請原法院102年度司執字第129090號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），進而查封系爭不動產。被上訴人並主張其在79年2月19日借款300萬元予鍾則祥，每月利息為6萬元，還款期限為82年2月18日；鍾則祥提供系爭不動產，於79年2月為其設定本金最高限額360萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），由於300萬元本金與部分利息並未受清償，自得聲請系爭執行事件而查封系爭不動產 云云 。但是，被上訴人所述借款債權本息並不存在，否則亦已清償，或是罹於消滅時效。被上訴人再反訴請求伊連帶清償借款利息一節，自非可取，否則伊僅負擔限定繼承責任等語。 爰依 借款債權、民法第767條第1項中段、強制執行法第14條規定，請求：㈠確認被上訴人對訴外人鍾則祥之300萬元借款及其利息債權不存在。㈡確認系爭抵押權不存在（消滅），被上訴人應塗銷該抵押權登記。㈢系爭執行事件之制執行程序應予撤銷。
三、被上訴人則以：鍾則祥向伊借款，伊遂在79年2月19日將300萬元匯入鍾則祥在臺北市銀行（現為台北富邦銀行）所開設第000000000000號帳戶；雙方並約定清償期為82年2月18日，利息為每月6萬元，鍾則祥以名下系爭不動產設定系爭抵押權做為擔保。但是，鍾則祥借款後，僅支付部分利息，本金均未清償；上訴人為鍾則祥繼承人，而本件借款自98年5月24日至103年5月23日即反訴起訴日回溯五年之利息共計為360萬元；扣除鍾則祥等人所清償21萬元，此部分利息尚有339萬元未受清償，上訴人應連帶清償之。自103年7月起至清償日，上訴人亦應按月連帶清償6萬元利息等語。爰依借款利息請求權及民法第1153條規定，反訴請求：上訴人應連帶給付被上訴人339萬元。上訴人應自103年7月1日起至清償日止，按月連帶給付被上訴人6萬元。並願供擔保請准宣告假執行。
四、原審就兩造之請求，分別判決：㈠上訴人本訴駁回。㈡上訴人應連帶給付被上訴人279萬元；及自103年7月1日起至104年10月28日止，按月連帶給付被上訴人5萬元，並依照本金300萬元自103年10月29日起至清償日止，按年息20％計算之利息。並分別為准免假執行之諭知。㈢駁回被上訴人其餘反訴請求。
上訴人不服而提起上訴，並聲明：㈠原判決關於「⑴駁回上訴人後開㈡至㈣項之訴部分，⑵命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，⑶暨訴訟費用之裁判」，均廢棄。㈡確認被上訴人對訴外人鍾則祥（繼承人為上訴人4人）之300萬元借款及其利息債權均不存在。㈢確認被上訴人就系爭不動產所設定系爭抵押權不存在（消滅）。被上訴人應塗銷該抵押權登記。㈣系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈤上開廢棄⑵部分，被上訴人在第一審反訴及假執行之聲請，均駁回（見本院卷㈡第121頁筆錄）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人不服，此部分業已確定）
五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第56頁背面、第97頁、第300頁背面）㈠鍾則祥於101年6月17日過世，上訴人鍾沈桂（配偶）、鍾安
妮（長女）、鍾安婷（次女）、鍾安成（長男）為其繼承人。（見原審卷㈠第130-133頁繼承系統表、戶籍謄本）㈡鍾則祥於79年2月15日提供系爭不動產，為被上訴人設定本
金最高限額360萬元、存續期間自79年2月15日至83年2月14日之系爭抵押權；並在79年2月16日完成登記。系爭不動產於101年12月11日分割繼承登記至鍾沈桂名下（見原審卷㈠第93-104頁不動產謄本、第13頁抵押權設定契約書）。
㈢被上訴人以鍾沈桂為抵押債務人，聲請拍賣系爭不動產，經
原法院102年度司拍字第155號裁定准許拍賣；被上訴人遂持以聲請系爭執行事件。於系爭執行事件中，被上訴人主張其債權本金300萬元，及自101年4月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人並提出本票影本12張，每張金額均為6萬元，惟本票原本有「撕對半」、「註明付現或存入」等字樣（見原審卷㈠第16-17頁裁定書、第60頁聲請狀、第18-19頁即117-120頁本票影本）。
六、上訴人主張其等為鍾則祥繼承人，系爭不動產（其上設定登記系爭抵押權）經分割繼承登記在鍾沈桂名下；嗣遭被上訴人行使抵押權，並於系爭執行事件查封之。但是，被上訴人所述300萬元借款債權並不存在，或是已全數清償，或是罹於時效。為此訴請確認被上訴人300萬元借款債權本息不存在；系爭抵押權已不存在（消滅），被上訴人應塗銷該抵押權登記；系爭執行事件執行程序應予撤銷云云。為被上訴人所否認，並反訴請求：上訴人應連帶給付被上訴人279萬元；上訴人應連帶以300萬元本金為基礎，自103年7月1日起至清償日止，按年息20％支付利息等語。茲分述之：
㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例、52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，上訴人主張被上訴人對鍾則祥（上訴人之被繼承人）300萬元借款債權本息不存在，或是已清償、罹於消滅時效，系爭抵押權已不存在（消滅）；為被上訴人所否認，甚至反訴請求上訴人清償借款利息。顯見兩造對於前開借款債權本息與系爭抵押權，均發生爭執；且該法律關係存否並不明確，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，該危險得以消極確認判決予以除去。依首揭說明，上訴人提起消極確認訴訟，具有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡被上訴人是否在79年2月19日借款300萬元予鍾則祥，約定清
償期為82年2月18日，利息為每月6萬元？⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文（舊民法第
474、475條，經88年4月21日修法合併為前述文字）。次按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張其在79年2月19日借款300萬元予鍾則祥，此
有匯款日期79年2月19日、面額300萬元、匯款人 袁素琴 、受款人鍾則祥、收款人帳號000000000000號之臺北市銀行入戶電匯回條可稽（下稱系爭電匯回條，回條附於系爭執行案卷內，翻拍相片見本院卷㈠第294頁）。前述帳戶係鍾則祥所開立，亦有台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）八德分行103年6月5日北富銀八德字第1030000018號函可證（見原審卷㈠第110頁信函），上訴人亦不爭執此係鍾則祥帳戶（見本院卷㈡第97頁）。本院審酌帳戶號碼係個人重要財務資料，若非鍾則祥告知帳號，被上訴人焉能填寫鍾則祥帳號於系爭電匯回條？堪認被上訴人確在79年2月19日匯款300萬元至鍾則祥帳戶。
⒊再者，鍾則祥在79年2月15日提供系爭不動產，為被上訴
人設定本金最高限額360萬元之系爭抵押權，已在79年2月16日完成登記（見不爭執事項㈡），抵押權登記時間與系爭電匯回條所載匯款時間（79年2月19日）十分密接；堪認鍾則祥設定系爭抵押權即係用以擔保上述300萬元借款債務。再參酌被上訴人所提出鍾則祥名義出具之79年2月19日借據（下稱系爭借據）亦記載：「一、茲向袁素琴女士借到新台幣叁佰萬元正期限自民國七十九年二月十九日起至民國八十二年二月十八日止到期清償……借款人鍾則祥……中華民國七十九年二月十九日」（借據附於系爭執行案卷內，翻拍相片見本院卷㈠第293頁），前述借據日期與系爭電匯回條時間相符，且與系爭抵押權登記時間密接，亦符合民間借款有關先設立抵押權再交付金錢之習慣。另一方面，鍾則祥已為被上訴人設定系爭抵押權，若是被上訴人並未在相當時間內出借資金，鍾則祥殆無坐視被上訴人憑空獲得系爭抵押權之理。但是，自79年2月16日迄101年6月17日鍾則祥過世為止，鍾則祥從未要求被上訴人塗銷系爭抵押權，益徵被上訴人確已依約交付300萬元借款，故鍾則祥容忍系爭抵押權存續於系爭不動產。
⒋證人 林鍾美娥 於原審103年12月1日庭期到庭結證稱：「（
問：提示執行卷內匯款單正本及借據正本，79年2月19日是否知道匯款單記載被告袁素琴匯款300萬元給鍾則祥，你是否知道此事？當天是否在場？）我與被告袁素琴兩個人一起去臺北市銀行匯款給鍾則祥」、「（問：79年2月19日借據是不是鍾則祥本人簽名蓋章？）對，我跟被告袁素琴去○○○路00號4樓之1，因為匯完300萬元後，就與被告袁素琴一起去，鍾則祥就寫借據給我們」、「（問：被告袁素琴為何會借款300萬元給鍾則祥？）民國71年…第一銀行行員介紹我和鍾則祥認識，當時鍾則祥夫婦在做外幣買賣，所以我常常跟他買美金，他們在做這個生意，…我也常常借他們錢，總共借了519萬元，…，等我回來，鍾則祥說519萬元買了這個房子，要我再借他們300萬元，鍾則祥他們才有資金再做生意，後來我跟被告袁素琴麻煩借他們300萬元，所以被告袁素琴才會借他們300萬元，說每個月6萬元的利息，然後我的519萬元說每個月還我兩萬元，所以被告袁素琴說可以幫忙我們，所以才會設定○○○路的房子抵押給被告袁素琴…」、「（問：鍾則祥後來有無還錢給被告袁素琴本金或利息？）本金一直沒有還，利息6萬元鍾則祥會匯款到被告袁素琴的臺北市銀行戶頭」、「（問：6萬元是否都一直持續匯款？）剛開始他們有守信用，都有六萬及給我二萬…」、「（問：鍾則祥與被告袁素琴的約定，借據每張六萬元的利息本票，這個約定是不是說在鍾則祥未還款給被告袁素琴之前，鍾則祥每個月必須付六萬元的利息？）是」、「（問：提示執行卷本票12張正本，12張本票是否鍾則祥本人開的？）對，跟寫借據同時交給被告袁素琴的」、「（問：為什麼12張本票最早壹張到期日是80年3月19日而不是79年3月19日？）因為鍾則祥想說很快還這個錢，要我們安心，所以再開80年3月19日，之前一年利息都給現金或是匯款到被告袁素琴臺北市銀行的戶頭裡面。…」、「（問：證人的職業？）做生意，在西門町武昌街永來香物產有限公司。我從小經營家裡的生意，已經七十年了」、「（問：你與被告袁素琴認識多久？）幾十年好朋友」、「（問：當時79年時，被告袁素琴住在何處？）在南港昆陽街，那是醫生宿舍」、「（問：那你什麼時候移民？時間？）民國71年到美國」、「（問：你移民之後多久會回來臺灣一次？）我來來去去。回來時間不一定，…」、「（問：是否知道被告袁素琴何時移民？）袁素琴也是來來去去的，我不知道被告袁素琴確切何時移民」、「（問：你知道被告袁素琴借給鍾則祥夫婦三百萬元，借款當時除了你還有誰在場？）沒有，我們就是兩個人匯了錢，到鍾則祥夫婦家裡，借款三百萬元給鍾則祥夫婦，鍾則祥說房屋設定給被告袁素琴，每月利息六萬元，另外還我兩萬元」、「（問：鍾則祥當時簽借據時，你有無在場？）有，鍾則祥夫婦都在場」、「問：簽借據時同時給本票（指利息本票）？對」、「（問：為什麼借據有寫到本金本票，為什麼沒有開？）因為鍾則祥夫婦想到很快可以還給我們，當時沒有開本金本票，因為太相信他了，因為我相信他的人格」、「（問：為什麼既然要開本票，卻要開第二年開始的本票？第一年不開？）因為第一年都給現金。後來要讓被告袁素琴安心，因為他想說很快會還這個錢，才開第二年開始的利息本票」、「（問：為什麼設定抵押權契約書有違約金的記載？）那是代書寫的，我不清楚」、「（問：你剛剛一開始說代書辦理的時候鍾則祥夫婦簽名蓋章不清楚，後來原告訴代問的時後，你回答看到被告袁素琴跟鍾則祥夫婦親自簽名或蓋章，請確認有看到鍾則祥親自簽名或蓋章？）代書在寫的時候，有看到」、「（問：把借據及抵押權設定契約書同時給證人看，請詢問證人說明兩個簽名筆跡為什麼不一樣？）因為當場只有鍾則祥夫婦、我與被告袁素琴、代書，借據是鍾則祥親自寫的，辦理抵押權設定時當場只有他夫婦及我們兩個人還有代書，不是鍾則祥寫的，還會有誰寫的。印章一定是鍾則祥拿出來的」等語（見原審卷㈠194-199頁筆錄）。林鍾美娥為鍾則祥與被上訴人之介紹人，並具結願負偽證刑責，其證詞應無偏頗之虞。依其證詞，伊介紹鍾則祥向被上訴人借款，鍾則祥並提供系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，被上訴人即在79年2月19日匯款300萬元至鍾則祥帳戶；雙方約定借款利息為每月6萬元，第一年以現金支付利息，第二年利息則以面額6萬元之本票12張做為擔保；鍾則祥也簽立系爭借據與12張利息本票等情。復與前述系爭抵押權登記資料、系爭電匯回條、借據相符，且有「撕對半」、「註明付現或存入」之本票影本12張在卷（見不爭執事項㈢），應認林鍾美娥證詞為真。
⒌證人 吳玲惠 亦在原審103年12月7日庭期結證稱：「（問：
是否認識袁素琴、鍾則祥？）鍾則祥向袁素琴借錢，因為袁素琴是老師，我是○○○路第一銀行服務，大家是朋友，他們如果出國去，鍾則祥每個月要付六萬元的利息，存摺要我幫他們補摺，我在對面銀行補摺，如果鍾則祥有匯款六萬元，我就把鍾則祥開給袁素琴六萬元利息的本票還給鍾則祥」、「（問：你剛剛說袁素琴借給鍾則祥三百萬元，這件事情是何人告訴你的？）袁素琴有告訴我，我說你怎麼借他這麼多，袁素琴說沒有關係，他有給我設定」、「（問：鍾則祥本人有無提過這件事？）鍾則祥有說很感謝袁素琴有借他這筆錢，利息又算這麼低，因為那時候市場上都是三分利息」、「（問：鍾則祥是答應給袁素琴每個月六萬元利息嗎？）對，每個月六萬元的利息」、「（問：提示執行卷12張本票，這些本票是否就是你當年拿還給鍾則祥的本票？）是，總共12張，上面有我的字，如果是現金我就寫付現，如果有匯款有轉帳，帳上有的我就寫存入，這是我的字」、「（問：你是指付現或存入是你寫的嗎？）對，因為我幫人家做事，所以我寫清楚一點」、「（問：上面的本票是被撕掉了嗎？是何人撕的？）我把它分成兩半，有金額的部分撕給鍾則祥，有票據號碼的我留下來，我要給袁素琴看，我有處理好事情」、「（問：利息付了多少？有無按期支付？）我曾經幫袁素琴補摺，陸陸續續有再匯錢進來，有時候五、六萬元，有時候幾千元，沒有如實付利息，鍾則祥跟他老婆說生意不好做」、「（問：妳在第一銀行服務，職位為何？）初級專員也是代理主管，就是現在的副理」、「（問：你跟被告袁素琴有認識？…）我們都是朋友，很久了，認識四、五十年了…」、「（問：你怎麼認識鍾則祥？）鍾則祥在我們西門町做外匯買賣，很多人都向他買，鍾則祥做很大。我認識他，林媽媽（指林鍾美娥）跟他買，因為他做外匯買賣…」、「（問：你怎麼認識林鍾美娥？）鄰居」、「（問：你怎麼知道袁素琴曾經借三百萬元給鍾則祥？）袁素琴要我去收利息時有拿匯款收據給我看，說有匯錢給鍾則祥」、「（問：你說是袁素琴委託你向鍾則祥收利息嗎？）沒有，還有時候是林媽媽」、「（問：他們委託你向鍾則祥收利息時還有交什麼東西給你？）利息本票，還有匯款收據」、「（問：你當時袁素琴委託你去收錢時，把利息本票交給你，交了幾張給你？誰交給你？）袁素琴交給林媽媽，林媽媽再交給我，因為他們要出國，交給我幾張我不記得了。好像是12張，因為不是我的事情，我的錢會算清楚」、「（問：提示原證七本票影本，是否是這12張？）是，我印象是12張」、「（問：是一次把所有本票交給你？）是林媽媽一次拿給我」、「（問：林鍾美娥或是袁素琴有告訴你說鍾則祥為什麼要開這12張本票？）利息。
他們兩個人都有告訴我。每個月六萬元利息」、「（問：你怎麼確認鍾則祥有無還錢，你才把本票還給鍾則祥？）鍾則祥告訴我錢存進去了，我就拿到臺北銀行補摺，就知道他有付利息了」、「（問：所以有沒有付錢都是鍾則祥親自跟你說？）是的」、「（問：你剛剛提到鍾則祥有時是付現金，現金是付給誰？）是付在銀行的存摺。是把錢存在袁素琴銀行存摺」、「（問：你剛剛提到本票註記存入，存入的意思為何？）存現金及存入的意思都一樣」、「（問：妳在收到鍾則祥跟你說有還款，你就會把本票還給他？）是的」、「（問：是隔多久還本票給鍾則祥？）有空就過去」、「（問：你剛剛說你會去補摺，是你有保管袁素琴臺北市銀行帳戶存摺嗎？）他們如果要出國，或是沒空，就拿存摺叫我補摺，因為我公司在銀行對面。是林媽媽或是袁素琴跟我說要到美國，兩個人都會，沒空的時候就我叫我去處理。存摺保管多久我不記得了」、「（問：是誰把存摺交給你？會拿來給你的人是誰？）我剛剛說過有時候是袁素琴有時候是林媽媽」、「（問：提示匯款單，你剛才說你有看過匯款單，是否這張？）是的，以前是臺北市銀行，現在改成富邦銀行」、「（問：提示執行卷內匯款單正本，民國79年袁素琴拿給你看的匯款單是否就是這張？）是的，沒有錯」、「（問：你剛剛說有時候是袁素琴，有時候是林鍾美娥拿存摺給你？他們是分別各自拿給你嗎？）有時候是一起，有時候是分開」等語（見原審卷㈠第215-219頁筆錄）。證人在第一銀行任職，純係被上訴人與林鍾美娥友人，與鍾則祥並無金錢往來，其證詞應無偏頗之虞。依其證詞，被上訴人曾經提出系爭電匯回條由其閱覽，並委託其向鍾則祥收取利息，也將12張利息支票交由其處理；核與林鍾美娥證詞及系爭電匯回條、借據、利息本票相符，益證鍾則祥向被上訴人借款300萬元，也按月支付6萬元利息予被上訴人，至少一年。⒍依被上訴人名下之臺北市銀行000000000000號帳戶存摺（
見本院卷㈠第109-119頁、182-190頁）、臺北銀行無摺存入申請書代收入傳票影本（見原審卷㈡第88-92頁，即本院卷㈠第120-124頁）、台北富邦銀行存摺類存款存入憑條影本（見原審卷㈡第93-107頁，即本院卷㈠第125-132頁），均顯示被上訴人帳戶自89年4月8日至96年10月5日，陸續收受存（匯）款共46筆，存（匯）款名義人為鍾則祥或鍾沈桂或 鍾安妮 。92年6月3日以前，每筆金額介於3萬元至5萬元，此後每筆金額均為5000元（詳如附表2）。
佐以上訴人自承附表2編號15「90年12月18日30,000元」及編號18「91年4月9日30,000元」2筆款項，可能為鍾則祥指示鍾沈桂存入被上訴人帳戶；附表2編號34、35款項，則是鍾則祥夫婦交代鍾安妮於95年2月2日及3月2日分別由自動櫃員機轉帳5,000元至被上訴人帳戶；但是鍾安妮不知轉帳原因（見本院卷㈡第107頁背面）。足證89年4月8日至96年10月5日，鍾則祥曾經以自己名義、鍾沈桂或鍾安妮名義，先後將46筆金錢存（匯）入被上訴人帳戶。至於每筆金額不及約定利息6萬元，甚至僅有5000元；此部分可參考林鍾美娥先前證稱：「剛開始他們有守信用，都有六萬及給我二萬，…後來六萬元變成五萬元，五萬元以後變成三萬元還給被告袁素琴，有時候又不給，到後來變成五千元，又變成六千元，鍾則祥說生意不好…」、「（問：就你所知，被告袁素琴或你有同意鍾則祥存入款項到被告袁素琴帳戶每月5千、6千作為利息？）沒有。鍾則祥夫婦不會說你同不同意，鍾則祥夫婦不要經過你的同意，我們也沒有辦法，…」等證詞（見原審卷㈠第194頁筆錄背面、第197頁筆背面），堪認鍾則祥因財務不佳，片面減少支付利息數額。上訴人固然辯稱前述無摺存入申請書代收入傳票與存摺類存款存入憑條，筆跡並不一致云云（見本院卷㈡第107頁）。但是，前開傳票、存入憑條作成時間為90年3月15日至96年10月15日（見原審卷㈡第88-107頁），此時鍾則祥尚未過世，兩造也尚未發生爭執，實難想像第三人無端以鍾則祥或鍾沈桂名義多次存（匯）款予被上訴人。參以傳票與存入憑條不必由本人親自簽章並存款，則鍾則祥委由他人代為將金錢存（匯）入被上訴人帳戶內，亦合乎常情。另一方面，上訴人始終無法說明附表2所示46筆金錢之匯（存）款原因為何，自應認上述46筆匯（存）款係鍾則祥向被上訴人清償部分利息之作業方式。
⒎上訴人另辯稱系爭電匯回條、借據不可信云云。經查：
⑴上訴人辯稱系爭電匯回條分別出現「79年2月19日」、
「78年2月19日」日期，顯有造假之虞云云，並舉回條影本為證（見原審卷㈡第35頁背面、卷㈠第14頁）。然被上訴人於本院105年10月3日庭期提出放大相片，系爭電匯回條長方形戳記日期為「79.2.19」、圓形戳記較小，年、月、日之數字密接，不易辨識其內容為「79.
2.19」或「78.2.19」（見本院卷㈠第294頁翻拍相片）。是以上訴人僅因其持有影本字跡不清，即謂系爭電匯回條有造假之虞云云，尚無可採。其次，鍾則祥在臺北市銀行所開設第000000000000號帳戶，關於79年2月19日交易資料已銷毀（見原審卷㈠第110頁台北富邦銀行八德分行103年6月5日北富銀八德字第1030000018號信函），純係銀行保管資料年限問題，亦不影響系爭電匯回條之可信度。
⑵再者，上訴人否認系爭借據關於鍾則祥簽名之真正（見
本院卷㈡第104頁）。惟查，系爭借據係鍾則祥親自簽名、用印，業經林鍾美娥證述無誤，已如前述（見第⒋點理由）。況且，系爭借據亦與系爭抵押權登記內容（本金最高限額360萬元）、系爭電匯回條金額（300萬元）相符，應認鍾則祥親自簽章於系爭借據。至於61年7月28日鍾安成掛號證雖有「鍾則祥」字樣（影本見本院卷㈡第62頁，掛號證原本於本院106年6月29日庭期提出，閱後發還）；但是上訴人並未證明前述「鍾則祥」三字係鍾則祥親自書寫，已有不足；且掛號證係61年間製做，此與系爭借據（79年2月19日）相隔17年以上，鑑於書寫習慣常因書寫者年齡成長肌肉與神經運動變化，致筆跡亦隨之變化之特性，實難以之做為比對系爭借據筆跡之參考文件。上訴人另提出台北富邦銀行101年3月14日簽認之鍾則祥78年8月10日「開戶申請單」與「印鑑卡」為證（簽認文件影本見本院卷㈡第62頁；簽認文件原本於本院106年6月29日庭期提出，閱後發還）。但是，上訴人並未提出鍾則祥「開戶申請單」、「印鑑卡」原本，而是提出台北富邦銀行於103年3月14日影印「開戶申請單」、「印鑑卡」再蓋用銀行戳記之簽認文件；可知上訴人僅提出開戶申請單與印鑑卡之影本，故本院無從僅憑前述影印「鍾則祥」字跡，據以核對系爭借據之「鍾則祥」簽名真偽。上訴人另提出96年8月間鍾則祥授信申請書、授信核定通知暨確認書、授信總約定書、增補契約等件影本（見本院卷㈡第64、66、88、90頁）；由於此等文件均係影本，在客觀上亦無從比對筆跡。是以上訴人持前述文件否認系爭借據關於鍾則祥簽名之真正，尚無可取。
⑶再者，系爭借據記載「茲向袁素琴女士借到新台幣參佰
萬元正…并另付商業本票（）金額新台幣參佰萬元作憑…」（見本院卷㈠第293頁相片），依其文義，鍾則祥本應提供面額300萬元本票做為擔保。但是，證人林鍾美娥於原審103年12月1日證稱：「（問：為什麼借據有寫到本金本票，為什麼沒有開？）因為鍾則祥夫婦想到很快可以還給我們，當時沒有開本金本票，因為太相信他了，因為我相信他的人格」等語（見原審卷㈠第197頁筆錄），足證袁素琴相信鍾則祥，於借款當時並未要求鍾則祥開立300萬元本票。再參酌鍾則祥已提供系爭不動產為被上訴人設定系爭抵押權，此部分擔保並非系爭借據所要求，且保障效果較本票更佳，則被上訴人因而並未要求鍾則祥提供本票做為擔保，亦合於常情。從而鍾則祥是否開立面額300萬元之本票，並不影響系爭借據之可信度。
⒏上訴人另稱被上訴人說詞前後矛盾，刻意陳述錯誤或隱瞞資料云云。經查：
⑴被上訴人於原審103年1月23日庭期表示「原告配偶鍾則
祥的借據有記載79年向被告借新台幣300萬元整，當年被告借給鍾則祥的錢不只300萬元，還有其他筆借款，總計819萬元，但是其中519萬元部分沒有證據，其餘如答辯狀所載…」等語（見原審卷㈠第37頁筆錄）；足見被上訴人當時表明300萬元借款有證據，故僅針對300萬元債權行使權利，其餘部分並不主張權利。則上訴人辯稱被上訴人原先主張819萬元債權，事後主張僅有300萬元，其前後陳述不一云云（見本院卷㈡第96頁），顯係誤解被上訴人答辯意旨。
⑵其次，被上訴人在臺北市銀行龍山分行開設0000000000
00號帳戶，開戶時間為79年4月19日（見原審卷㈡第148頁台北富邦銀行龍山分行回函）。嗣被上訴人在原審103年12月1日庭期 陳稱伊 在79年2月19日已開戶，開戶銀行係城中分行云云（見原審卷㈠第191頁筆錄），此部分陳述顯與開戶資料不符。但是，被上訴人對於20餘年開戶時間，其記憶難免模糊或錯置。觀諸鍾則祥夫妻曾經指示鍾安妮在95年2月2日及3月2日分別轉帳5,000元至被上訴人帳戶一節，上訴人直到106年3月27日準備㈧狀始確認此事（見本院卷㈡第34頁）；則被上訴人對於79年開戶月份之記憶不清，亦屬合理；尚不得憑此否認被上訴人借款300萬元之事實。
⑶被上訴人於原來主張鍾則祥在89年4月8日以前，從未償
還300萬借款本息，並謂鍾則祥自89年4月8日起匯入被上訴人帳戶款項，係清償300萬元借款之違約金（見原審卷㈠第40頁）。嗣改稱鍾則祥在89年4月8日之前僅兌現12紙6萬元利息本票，自89年4月至92年6月間，則以自己或鍾沈桂名義幾乎按月匯款3萬元至5萬元利息至被上訴人帳戶。伊應鍾則祥要求，自94年3月起將每月利息調降為5,000元，97年12月再協議調高每月利息為6,000元云云（見同卷第166頁背面）。迨原審103年12月1日庭期，再改稱：鍾則祥於借款隔月（即79年3月）起至101年4月間，按月給付利息，有時給付現金、有時匯款（見原審卷㈠第191頁背面筆錄）。被上訴人復於104年2月22日具狀表示：鍾則祥於借款後均有按月繳付6萬元利息，且第二年起開立之利息本票亦一一清償而取回，嗣後才以生意不好為由降低利息清償額，但仍有按月給付部分利息云云（見原審卷㈠第243頁）。由於被上訴人與鍾則祥間借貸發生於00年0月00日，且利息文件有限，參酌被上訴人帳戶內交易頻繁（見本院卷㈠第109-119頁、182-190頁存摺影本），則被上訴人蒐集整理資料難免發生疏漏；迨證人林鍾美娥、吳玲惠作證後，被上訴人綜合各項資料，始確認300萬元借款利息為每月6萬元，上訴人曾經清償部分利息。故被上訴人先前陳述不一，尚不影響被上訴人與鍾則祥之300萬元借款關係。
⒐上訴人另稱林鍾美娥為本件爭議幕後主使者，被上訴人帳
戶實係由林鍾美娥管理使用；再者，林鍾美娥證稱鍾則祥夫妻另積欠伊519萬元，故 林女 證詞不可信云云（見本院卷㈡第93頁背面至94頁）。惟查，被上訴人業已提出系爭電匯回條、被上訴人存摺、本票12張（「撕對半」、「註明付現或存入」），且系爭抵押權權利人係被上訴人，堪認被上訴人為借款債權真正權利人；上訴人空言被上訴人帳戶實由林鍾美娥管理使用云云，洵無足採。其次，證人林鍾美娥雖然於原審103年12月1日庭期證稱，鍾則祥夫婦於79年間尚積欠伊519萬元（見原審卷㈠第194頁筆錄背面）；但是林鍾美娥與鍾則祥夫妻間金錢債權債務如何，尚不得遽然推論其證詞有所偏頗。何況，林鍾美娥證詞與系爭抵押權登記資料、系爭電匯回條、借據等證據相符，則上訴人僅因林鍾美娥表示鍾則祥夫婦對其欠款未還，即質疑林鍾美娥證詞之可信度，尚無可取。
⒑上訴人又稱被上訴人二十多年均未積極要求償還或行使系
爭抵押權。直到鍾則祥重病臥床，被上訴人始於101年4月間寄發存證信函追討欠款，俟鍾則祥過世後，被上訴人即在102年5月28日具狀聲請法院拍賣抵押物，不合常理云云（見本院卷㈡第92、102頁）。但是，被上訴人300萬元借款利息為每月6萬元，且鍾則祥於第一、二年均依約支付利息，已如前述；再參酌附表2所示46筆匯（存）款，可知被上訴人已收取一定之利息，債權獲得一定程度之滿足。況且被上訴人借款債權另有系爭抵押權做為擔保，尚無急迫追償之必要。故上訴人此部分辯詞，亦無可採。
⒒綜上，被上訴人對鍾則祥（上訴人之被繼承人）借款債權
本金為300萬元，利息為每月6萬元亦即年息24%；鍾則祥僅清償部分利息，故被上訴人300萬元借款本金並未受償。再者，鍾則祥最後一次清償利息日期係96年10月5日（見附表2編號46），依最高法院51年台上字第1216號判例意旨，被上訴人借款本金返還請求權之消滅時效，業因鍾則祥支付利息而中斷，故被上訴人仍得行使借款債權與系爭抵押權。再其次，被上訴人於103年5月23日對上訴人4人提起反訴（見原審卷㈠第129頁書狀），得回溯請求五年內利息（98年5月24日至103年5月23日）。是以上訴人請求「⑴確認被上訴人對訴外人鍾則祥（繼承人為上訴人4人）之300萬元借款及其利息債權均不存在。⑵確認被上訴人系爭抵押權不存在（消滅），被上訴人應塗銷該抵押權登記。⑶系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷」，均非可取。
㈢被上訴人得請求上訴人清償利息數額為何？
⒈按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過
部分之利息，無請求權」，民法第205條定有明文。是以300萬元本金按年息20%計算，每年利息為60萬元、每月利息為5萬元。
⒉被上訴人於103年5月23日對上訴人4人提起反訴，五年內
借款利息請求權並未罹於時效，已如前述。從而，被上訴人主張300萬元借款應按年息20%（或每月5萬元）計算利息，亦即98年5月24日至103年5月23日，五年利息共300萬元（3,000,000×20％×5＝3,000,000）；經被上訴人主動扣除21萬元後（見原審卷㈠第240頁），此部利息尚餘279萬元。其次，被上訴人主張自103年7月1日起至300萬元本金全數受償為止，債務人應按年息20%計付利息（見本院卷㈡第119頁），亦屬可取。
⒊又按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被
繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限」、「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任」、「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任」，民法第1148條第1、2項、第1153條第1項定有明文。
上訴人為鍾則祥之繼承人，就前述利息債務應負連帶責任；惟依前開規定，其清償責任係以遺產為限。是以上訴人提出限定繼承責任抗辯（見本院卷㈡第123頁筆錄），應予採信。從而，被上訴人請求上訴人於鍾則祥遺產範圍內就前述利息負連帶責任，合於法律規定；逾此所為利息請求，則非可採。
七、綜上所述：上訴人依據借款債權、民法第767條第1項中段、強制執行法第14條規定，於本訴請求：「㈠確認被上訴人對訴外人鍾則祥（繼承人為上訴人4人）之300萬元借款及其利息債權均不存在。㈡確認被上訴人之系爭抵押權不存在（消滅）；被上訴人應塗銷該抵押權登記。㈢系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷」；於法不符，不應准許。是則原審依此駁回本訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
被上訴人依據借款利息請求權與繼承法則，反訴請求：「㈠上訴人於繼承鍾則祥遺產範圍內，應連帶給付被上訴人新臺幣貳佰柒拾玖萬元。㈡上訴人於繼承鍾則祥遺產範圍內，應連帶給付被上訴人本金300萬元自103年7月1日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息」，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國106年7月13日
民事第二十庭
審判長法官陳雅玲
法官王漢章法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月14日
書記官鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
一、土地部分：坐落臺北市○○區○○段○小段00號土地，地目：建，面積270平方公尺。權利範圍313/10000。
二、建物部分：臺北市○○區○○段○段0000建號─門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號4樓之1，面積47.23平方公尺，附屬建物面積12.88平方公尺。權利範圍全部。