裁判字號：臺灣雲林地方法院90年國字第12號民事判決
裁判日期：民國91年02月21日
裁判案由：國家賠償
臺灣雲林地方法院民事判決九十年度國字第一二號
原告甲○○被告經濟部水利處第四河川局法定代理人 王瑞德 右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）二百七十五萬零五百一十元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、被告於民國（下同）八十八年九二一地震後，為開設溢洪道，在草嶺○○○區○道區域內，發包工程予嘉南重機械有限公司（以下簡稱嘉南公司）及其他工程公司共八間公司進行施工，該八間公司在未經原告同意下，自同年九月三十日起，擅自侵佔原告所獨資經營之假期大飯店專用停車場（坐落雲林縣○○鄉○○段一之一一八九地號土地），作為挖土機、堆土機、大型砂石車、板車堆置及裝卸之場所，期間長達一個月之久，導致停車場遭受嚴重破壞，原告因此受有損害，雖向被告請求國家賠償，卻遭被告拒絕。
二、原告依國家賠償法第二條第二項、第四條第一項規定起訴請求賠償，請求之金額為：
(一)停車場整修復建工程：面積三七八平方公尺，每平方公尺（包括填補給配料十公分厚度）單價六千一百零六元，計二十三萬零五百八十元。
(二)飯店損失部分：
１、消極損害：因停車場被毀損致旅客無住宿意願，雖住宿之旅客免收停車費，但旅客住宿向飯店附設野營社購買土產如苦茶油、蜂蜜、百香果汁、筍乾、愛玉子及茶葉等農產品之收入，每月超過九十萬元，扣除八十八年十月份九二一地震震災期間，及九十年八月份桃芝颱風災期無旅客外，實際可以營業二十一個月，以每月平均三百台客人，每台消費三百元計算，每月營業損失計九萬元，二十一個月計損失一百八十九萬元。
２、積極損害：因停車場被毀損，旅客無停車場可資停車，致住宿意願降低，致飯店每月住宿損失約十五萬元，二十一個月計損失三百一十五萬元。
３、飯店營業、住宿之損害合計五百零四萬元，以兩造各負擔二分之一計二百五十二萬元。
(三)綜上合計二百七十五萬零五百八十元（000000＋0000000＝0000000），應由被告賠償原告。
三、對被告抗辯之陳述：
(一)所謂行使公權力係國家行使既定政策之執行任務行為，被告係國家機關，為完成迅速救災及開設溢流疏洪道之既定政策，而發包由嘉南公司等八間公司承攬施工，嘉南等八間公司即屬受委託行使公權力之團體，符合國家賠償法第四條第一項之規定。
(二)雖然原告之停車場距離工地約二公里之遠，但被告交付嘉南等八間公司承攬施作之範圍，不僅限於機械操作現場，即令重機械之停車場、裝卸場均應包括在內。至於被告所提答辯狀估價表中註明：各項施工機械單價內，含營業等稅、保險費（含危險地區加成）、廠商利潤、管理費、機具拆組費、臨時倉庫等云云，僅係被告與八間公司契約之內容，與原告無涉。
叁、證據：提出營利事業登記證、停車場坐落土地之地籍圖謄本、土地登記簿謄本、
公有林地租賃契約書、讓渡契約書、存證信函、經濟部水利處第四河川局函、國家損害賠償請求書、拒絕賠償理由書、經濟部水利處第四河川局勞務契約書、照片四幀八十八年度營利事業所得結算申報書各一份為證（均影本），並聲請訊問證人 劉文房 。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、國家賠償法第四條第一項所謂受委託行使公權力之團體或個人，需是受國家機關之委託或授權，以自己名義，獨立行使公權力而完成一定之國家任務者而言，倘若雖受國家機關之委託或授權、處理或執行本應由國家機關完成之任務，但處理或執行該等任務時，並非行使公權力，而是本於其自己之權利從事活動，且縱令該活動本身亦需受國家機關之檢查、特許或認證等，該等私人或私法團體亦不能認為係受委託行使公權力之私人或團體。且判定國家機關之行為是否在行使公權力而有無國家賠償法之適用，行政主體之行為本質上屬於統治權主體即國家應行完成之公共任務者，如道路、公園、停車場等公共設施之建設，如該行為由國家機關自身為之者，該行為乃是一種單純統治行為，應認為公權力之行為，如該行為委由私人為之，應分別情形而論：（一）私人為該行為並非以自己名義獨立為之，而係受國家機關直接之指揮命令者，該私人非受委託行使公權力之個人或團體，而是一種行政助手；（二）私人為該行為係以自己之名義獨立為之，且其行為係基於國家機關與之訂定承攬或委任契約，而將行為完成之工作歸由國家機關享有者，因該行為在藉重私人之技術設備，意即私人係本於自己之人力、物力從事工程建設等之事實行為，故其雖受國家機關之委託完成一定之公共任務，但其行為既不在行使一定公權力。因此，該私人非受委託行使公權力之團體或個人，而是一種私法上契約行為。
二、被告於八十八年間為求迅速救災及開設溢流道疏洪，在草嶺崩塌區河道區域內，發包工程與嘉南等八間公司進行施工，而該八家公司均是以自己準備之材料、機具、設備、工作場地設備等施作承包工程，顯見該八家公司係從事承攬勞務活動，履行私法上契約義務，非在行使公權力，該八家公司自非受委託行使公權力之人，應與國家賠償法之構成要件尚屬有間。
三、又依據被告就九二一集集大地震草嶺堰塞湖災害緊急措施所制訂之勞務契約書第七條第二項、第十四項之規定：「契約所需履約標的材料、機具、設備、工作場所設備等，除契約另有約定外，概由廠商自備。」「履約所需臨時場所，除另有規定外，由廠商自理。」再參以施工機械廠商估價表之註明：「各項施工機械單價內含營業稅、保險費（含危險地區加成）、廠商利潤、管理費、機具拆組費、臨時倉庫等。」益徵被告與承包公司間純屬私法承攬契約關係，且承包公司之機械管理、停放及維修費用等，均包含於單價中，由包商自行負責，並不受被告直接指揮命令，故承包公司施作工程應非受委託行使公權力。
四、何況，原告應將下列事實具體陳述並提出證據，否則被告將無法判斷是否屬實，更遑論提出適宜之攻擊防禦方法。
(一)在原告所述之事件，實際上是何公司所屬之員工駕駛何種型號車輛，到達損害發生之停車場並將時間具體說明。
(二)請原告提出停車場之土地權狀或使用權利證明文件，並說明該停車場之興建時間所用材質之品質、數量及使用年限。
(三)停車場毀損之程度、原因，及修復費用之估價依據。
叁、證據：提出勞務契約書、施工機械廠商估價表、草嶺堰塞湖緊急搶救工程布置示意圖（均影本）各一份。
理由
甲、程序方面：按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴，國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項分別定有明文。本件原告等向被告請求損害賠償，已依上開規定請求，為被告機關拒絕，有九十年三月二日九○河四管字第Z000000000號拒絕賠償理由書影本各一份附卷可稽，原告提起本件訴訟符合首開程序上之規定，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告於八十八年九二一地震後，為開設溢洪道，在草嶺潭崩塌區河道區域內，發包工程予嘉南公司及其他工程公司共八間公司進行施工，此乃執行國家既定政策之任務行為，屬行使公權力之行為，並囑託該八間公司行使公權力，然該八間公司在未經原告同意下，自同年九月三十日起，擅自侵佔原告所獨資經營之假期大飯店專用停車場（坐落雲林縣○○鄉○○段一之一一八九地號土地），作為挖土機、堆土機、大型砂石車、板車堆置及裝卸之場所，期間長達一個月之久，導致停車場遭受嚴重破壞，原告因此受有損害，為此，訴請被告賠償停車場修復費用及飯店營業損失等損害，及其法定遲延利息云云。被告則以：被告於八十八年間為求迅速救災及開設溢流道疏洪，在草嶺崩塌區河道區域內，發包工程與嘉南等八間公司進行施工，而該八家公司均是以自己準備之材料、機具、設備、工作場地設備等施作承包工程，顯見該八家公司係從事承攬勞務活動，履行私法上契約義務，非在行使公權力，該八家公司自非受委託行使公權力之人，與國家賠償法之構成要件尚屬有間；又依據被告就九二一集集大地震草嶺堰塞湖災害緊急措施所制訂之勞務契約書之約定，承包公司之機械管理、停放及維修費用等，均包含於單價中，由包商自行負責，並不受被告直接指揮命令，益徵承包公司施作工程應非受委託行使公權力；又原告對於損害之原因事實、修復費用、營業損失等並未提出具體事證以實其說，被告自毋庸負賠償責任等語，資為抗辯。
二、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；又受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。國家賠償法第二條第二項、第四條第一項固有明文。惟所謂「公權力」者，係指除私經濟作用及營造物（即公有公共設施）之設置或管理之作用之外，國家或公共團體其他之一切作用均包括在內，包括所謂非權力作用在內。至於非屬公權力行使之公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，依國家賠償法第三條第一項規定，國家應負損害賠償責任，但本條所稱之「公有公共設施」，係指設置完成，並已開始供公眾使用者而言，即必須已經建造完成，驗收合格，並開始使用者，始足當之，其僅在施工建造中，尚未完成，以供公務或公眾使用者，既不成其為「設施」，自無適用該條項之餘地。
三、經查，被告本身並無任何積極行為侵害原告之權利，至於原告所主張系爭開設溢洪道工程，係被告為疏浚九二一地震草嶺堰塞湖緊急工程，發包與嘉南等八間公司，其法律關係乃承攬關係，為兩造所不爭執，且依被告所提勞務契約書第二條「履約標的」之規定，其施工內容，係各廠商配合被告機關辦理草嶺堰塞湖減洪水道搶險作業，是本項施工內容為公有公共設施之設置，揆諸首開說明，其設置過程非屬公權力之行使，原告主張：國家執行既定政策之任務行為，即為公權力之行使等語，實有誤解。又上開停車場距離系爭工程施工便道最近之距離約二公里乙節，有被告提出之草嶺堰塞湖緊急搶險工程布置示意圖一紙在卷可稽，因此，如有嘉南等八間公司施工機具停放該停車場，參照施工機械廠商估價表之註明：「各項施工機械單價內含營業稅、保險費（含危險地區加成）、廠商利潤、管理費、機具拆組費、臨時倉庫等。」等文，益徵承包公司之機械管理、停放及維修費用等，均包含於單價中，由包商自行負責，為包商為履行承攬契約之自行履約準備行為，不在前開「履約標的」內，不只與國家公權力無涉，甚至與國家執行既定政策任務行為，無直接關係。準此，嘉南等八間公司施作系爭工程，係基於私法上之承攬行為，亦非受託行使公權力，縱然原告受有損害，僅得依民法侵權行為之規定向嘉南等八間公司求償，原告訴請被告國家賠償，與前開規定要件不符。
四、從而，原告依據國家賠償法第二條第二項、第四條第一項規定，請求被告給付修復費用、營業損失及其法定遲延利息，依法無據，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果無影響，無庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年二月二十一日
臺灣雲林地方法院民事第二庭~B法官陳宏卿右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國九十一年二月二十一日~B法院書記官李青景