裁判字號：臺灣臺北地方法院94年建簡上字第26號民事判決
裁判日期：民國95年03月08日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決94年度建簡上字第26號上訴人尚谷工程有限公司
樓法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人金陵建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 柯清貴 律師複代理人 蕭元亮 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年9月29日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭93年度北建簡字第64號第一審判決提起上訴，本院於95年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審本於承攬及和解書之法律關係，請求被上訴人給付工程保留款，嗣於95年2月3日在本院以民事準備書狀改依債務不履行之損害賠償請求權，因二者請求之基礎事實均為Ａ、Ｂ工程，且被上訴人對上訴人之訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更，依民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第2款、第2項規定，應准許之。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊向被上訴人承攬下列2項工程：⑴永平國小增建工程（下稱：Ａ工程），總價新台幣（以下同）935,100元；⑵大安地政事務所辦公大樓新建工程第1標（下稱：Ｂ工程），總價260,715元。上訴人均已施作完成，惟被上訴人各留10%保留款尚未支付上訴人。然此等工程均已驗收完畢，依Ａ工程合約付款辦法第3項，被上訴人應支付9%工程款即83,746元予上訴人；依Ｂ工程合約付款辦法第3項，被上訴人應付8%工程款即20,857元予上訴人，合計被上訴人應支付104,603元。
（二）上訴人前為上開工程款事，曾對被上訴人起訴請求，由本院91年度北簡字第12170號（下稱前案）受理之，訴訟中，兩造於92年4月26日成立訴訟外和解，和解書載明「雙方同意和解，其內容另訂之」，上訴人不疑有詐，而撤回前案。詎被上訴人拒不履行另訂和解內容，經上訴人迭經催討，均未獲置理。被上訴人既於和解書上承諾「內容另訂之」，即有協助上訴人完成和解內容之義務，卻遲不履行，顯有給付遲延之責。被上訴人除不簽訂和解內容外，又不給付工程款，實係拒絕給付之賴債，爰依民法第227條第1項請求被上訴人負給付遲延、給付拒絕之賠償責任，為此請求被上訴人給付損害賠償104,603元及自支付命令送達翌日即93年11月9日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息。
三、被上訴人答辯：
（一）上訴人有違約情事：
１、Ａ工程部分：合約書第1頁「施工範圍材料規範」中明文約定，乙方（即上訴人）必須負責將本工程之施工計劃及施工圖送建築師審核合格等語。惟上訴人於施工前並未將施工圖的資料送交建築師審核而逕自施作陰井，迄至上訴人完成29座陰井時，建築師始查覺與規格不符，要求上訴人重做，上訴人僅將其中24座重做，而將5座不符規格之陰井留置現場，並向被上訴人誆稱全部施作完成，致被上訴人不查而加以驗收，並依上訴人所稱之數量付款。上訴人於前案（91年北簡字第12170號）審理時自認現場仍留有5座不合格之陰井，被上訴人始知受騙。要求上訴人重行施做，均置之不理，被上訴人自得依民法第495條第1項請求上訴人負損害賠償責任。上訴人故意隱瞞瑕疵，應依Ａ工程合約特別條款第5條「乙方（即上訴人）切結不虛報數量，否則一經揭發，則依所造成之損失十倍罰款，並追究法律責任，並附帶賠償甲方新台幣300萬元之商譽損失」之約定，負賠償責任，上開金額遠逾上訴人所得請求工程款金額，被上訴人得據以抵銷。
２、Ｂ工程有坡度不足等瑕疵，經被上訴人請求上訴人修補竟遭拒絕，被上訴人乃先行修補，所花費之修補費用自得向上訴人請求，並與上訴人主張之金額抵銷。
（二）上訴人之工程保留款請求權已罹於時效：
１、按承攬人之報酬因2年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。Ａ、Ｂ工程保留款請求權，均自驗收合格之日起即得行使之，Ａ工程驗收日期為91年4月18日，Ｂ工程驗收日期在91年8月30日以前，上訴人遲至93年10月29日始向本院聲請支付命令（經被告異議而視為起訴），顯已罹於民法第127條第7款所定之2年短期時效。
２、兩造於92年4月26日簽立和解書，僅就撤回91年度北簡字第12170號訴訟之程序部分達成協議，並未就實體部分達成和解，上訴人主張工程保留款已成為和解債權而無2年短期消滅時效之適用，自非有據。
（三）兩造雖曾於92年4月26日簽立和解書，然觀諸和解內容係載明「茲雙方對於台北地方法院台北簡易庭91年北簡字第12170號案件，雙方同意和解，其內容另訂之」，即兩造僅就撤回訴訟之程序部分達成協議，並未就實體之部分約定或達成任何實際之和解內容。至於實體部分，如和解範圍、條件及內容為何，須由兩造進一步協商，如協商成立，即屬和解成立，反之，如無法協商達成共識，即屬和解不成立，非謂兩造約明「和解內容另訂」，被上訴人即必須與上訴人達成和解，甚至應依上訴人之要求或意思而與上訴人達成和解。基此，兩造協商後仍無法達成和解，即屬和解不成立而已，被上訴人並無上訴人所謂「違反附隨義務」甚至誠信原則之情事至明，上訴人主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任云云，洵非有據。上訴人另主張被上訴人未就實體部分與上訴人另行簽訂和解內容，即有「拒絕給付」或「給付遲延」之債務不履行情事云云，然兩造僅和解不成立，已如前述，故兩造間並無和解關係存在，既無和解債權存在，被上訴人自無「拒絕給付」或「給付遲延」之債務不履行情形成立。
四、原審對於上訴人之請求為敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人104,603元及自支付命令送達翌日即93年11月9日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明駁回上訴。
五、經查，兩造曾就Ａ、Ｂ工程分別成立承攬契約，總價分別為930,510元、260,715元。上述工程各有10%保留款尚未支付。如工程經驗收完畢，依Ａ工程合約付款辦法第3項，被上訴人應支付9%工程款即83,746元予上訴人；依Ｂ工程合約付款辦法第3項，上訴人應付8%工程款即20,857元予上訴人，合計為104,603元。上訴人前因Ａ工程之「追加工程款」對被上訴人起訴（本院91年度北簡字第12170號）。訴訟中，上訴人曾追加請求Ａ工程保留款83,746元；被上訴人不同意追加。雙方於92年4月26日書立「和解書」，上訴人旋於92年4月28日撤回該訴結案之事實，兩造並不爭執，並有Ａ、Ｂ工程合約在卷可稽，且經本院調91年度北簡字第12170號查閱屬實。
六、上訴人主張Ａ、Ｂ工程均經驗收完成，上訴人已履行契約義務，被上訴人自應支付保留款等語。被上訴人則以⑴Ａ、Ｂ工程均有瑕疵，經通知上訴人修補而未修補，被上訴人得向上訴人請求損害賠償，並與保留款抵銷；⑵上訴人之工程款請求權已罹於2年時效而消滅；⑶被上訴人並未與上訴人成立和解債權，兩造間無和解債權存在，被上訴人無「拒絕給付」或「給付遲延」之債務不履行情形等語置辯。被上訴人之抗辯是否有理，分述如下。
（一）被上訴人指稱上訴人就Ａ工程並未提出施工計劃及施工圖，且有5座陰井不符規格云云。惟查，Ａ工程早經被上訴人與業主於91年4月18日驗收完成，有Ａ工程驗收紀錄可佐（原審被證5）。上述驗收紀錄已記載「與契約、圖說、貨樣規定相符」、「准予驗收」等語，並未就被上訴人所陳之5座陰井另為註記，足見上訴人主張此部分係雙方同意刪減一節，應屬可採，被上訴人雖辯稱上訴人施作不符規格，卻不能解釋驗收紀錄，自非可取。而施工計劃及施工圖等文件係為協助施工、監工而設，Ａ工程既經驗收合格，此等文件即不具任何意義，被上訴人執此抗辯上訴人違約，亦無可採。被上訴人另主張Ｂ工程有坡度不足之瑕疵，雖提出原審被證3、4函為證，惟為上訴人否認，而上開函文僅被上訴人片面指稱上訴人施工有瑕疵，並未提出瑕疵之證明，所辯自難採信。被上訴人既未能證明Ａ、Ｂ工程有瑕疵，其主張依民法第495條請求上訴人負損害賠償責任，並與工程保留款抵銷，尚無理由，應駁回之。
（二）上訴人主張兩造前於92年4月26日就工程款債權成立和解契約，並提出和解書一份為證（見原審原證5）；惟其內容僅記載「茲雙方對於台北地方法院台北簡易庭91年北簡字第12170號案件，雙方同意和解，其內容另訂之」，並未記載具體和解內容，無從得知兩造就工程款債權如何約定讓步情節，實不發生和解效力。是以本件工程款債權尚未成立和解契約，其時效依民法第127條第7款之規定為2年。而Ａ工程於91年4月18日即驗收，Ｂ工程在上訴人91年8月30日發文前亦完成驗收（見被證4函文），上訴人遲至93年10月29日提出本件支付命令之聲請，已逾2年時效，被上訴人提出時效抗辯，於法有據。
（三）上訴人另主張被上訴人不履行上開和解書所約定另訂和解契約之義務，亦拒絕給付工程款，有「給付遲延」、「拒絕給付」之債務不履行情形云云。查，上開和解書載明「雙方同意和解，其內容另訂之」等語，其僅約定兩造應就和解內容另行協商訂之而已，並無被上訴人應與上訴人完成和解契約之約定。而被上訴人確曾與上訴人就工程款另行協商，只因條件不合，未能達成協議之事實，上訴人並不爭執，則被上訴人已依和解書與上訴人協商，但未能成立和解契約，應無給付遲延之情。又契約須兩造意思表示一致始能成立，兩造至今未能訂立和解契約，係因和解條件不一致所致，此須再為協商，不能因協商不成，被上訴人即應負給付遲延責任，故上訴人主張被上訴人未完成和解契約，應負給付遲延責任云云，洵非可採。次查，上訴人之工程保留款請求權已時效消滅，被上訴人依民法第144條第1項之規定，得拒絕給付，此為法律規定，被上訴人拒絕給付並無可歸責之事由，上訴人依民法第227條第1項主張損害賠償，並無理由。
七、綜上所述，上訴人主張之工程保留款請求權，已罹於消滅時效，被上訴人依法自得拒絕給付，而兩造已就和解內容進行協商，被上訴人並無給付遲延情形，從而上訴人主張被上訴人應依民法第227條第1項負損害賠償責任，給付上訴人104,603元及自支付命令送達翌日即93年11月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月8日
民事第五庭審判長法官翁昭蓉
法官蔡如琪法官林鳳珠以上正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國95年3月8日
書記官曾寶生