裁判字號：最高法院100年台上字第3067號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三○六七號上訴人 楊順安 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月三日第二審判決（九十八年度上訴字第一一三八號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵緝字第二一一、二一二、二一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。而證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推論，而為判斷、認定，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分上訴人楊順安此部分上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國九十五年十一月二十三日之警詢筆錄，係在遭調查員非法拘捕、心生恐懼，延續至該警詢之情況下所製作，不具任意性，非屬適格之證據；上訴人於原審既已聲請調查此警詢之錄音光碟，辯護人並具狀陳報該筆錄所載與實際供述者不符，詎原審竟不加勘驗，逕依上開筆錄憑為不利於上訴人之認定依據，顯有判決理由不備、不符卷證及查證未盡之違誤。㈡、本件搜索，檢察官係以製造毒品作為案由，逕行指揮調查人員執行，因此發現另案即此部分之爆裂物一併扣押，卻未於搜索完畢三日內陳報法院，程序於法不合，此扣得之爆裂物，當無證據能力；又真正負責鑑定此爆裂物之 李應琪 ，高中唸社會組，警察大學讀行政系，根本不具專業鑑定能力，所為鑑定意見即無可信，詎原審不加詳查，仍認為具有證據能力，並採為認定上訴人犯罪之憑據，非但未盡查證職責，且有違證據法則。㈢、另案服刑中之 楊東明 ，於本案第一審時，到庭供明系爭爆裂物，伊係如何製造及擅自藏匿於上訴人所設鄉民代表服務處等語，衡諸上訴人既亦在押，毫無勾串之虞，已見上訴人所為該爆裂物係楊東明製造並暗藏，上訴人不知情之辯解，要屬實情；況此爆裂物之外觀，既完妥包裝，即無從辨識內容之性質，尤以上訴人不曾予以試爆，憑何認定上訴人具有故意持有爆裂物之犯意？原審竟不採楊東明之證詞，遽對上訴人以非法寄藏爆裂物罪責相繩，同屬理由欠備，並採證認事違誤。㈣、上訴人之辯護人業於原審具狀及當庭聲請再行鑑定扣案之爆裂物，查明其內是否確如同楊東明所言之玻璃碎片，以便證實楊東明所證不虛，及上訴人所辯實在。原審既未裁定駁回聲請，亦無於判決中敘明毋庸鑑定之理由，顯亦有調查證據未盡和理由不備之違失云云。惟查：㈠、鑑定，所重者乃特殊或專門之知識、經驗、能力，並不以在學校教師授業下獲得者為限，其基於特殊生活經驗、職業鑽研或鄉野師徒傳授、學習、浸淫，而在特別之學識、技術領域內，具有較高於一般人之才能者，即屬與此有關待證事項之適格鑑定人員；至於鑑定意見是否足以憑信，可以透過交互詰問予以檢驗、覈實，屬證明力之範疇。本件扣案之爆裂物鑑定人李應琪，係內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）之「偵查正」，專辦爆裂物等鑑識業務，早於七十四年間在「培安班」、七十五年在「中原班」，接受是類鑑定訓練，並自七十五年起，迄至第一審九十八年二月十日審理時，實際從事此項鑑定工作，其間「每年都有在職訓練，每個禮拜也有訓練，這個訓練是不間斷的實施中」，已經李應琪供明在卷，並有該局鑑驗通知書（載明職稱）可稽，上訴意旨空言質疑其鑑定人適格，當無足取。㈡、本件原判決認定上訴人有未經許可，寄藏爆裂物之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以未經許可，寄藏爆裂物罪刑，係依憑上訴人於警詢坦承受楊東明所託，代藏系爭爆裂物之自白；楊東明於第一審為相同意旨之證詞；扣案之爆裂物二枚；刑警局確認係「煙火類火藥」，具有爆破、殺傷力之鑑定通知書等證據資料，為綜合之判斷，業已詳細敘明所憑之證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認犯行，在審理中翻稱不知家中有爆裂物，迨遭查獲始知悉云云之辯解，如何係卸飾之詞，而楊東明一度附和，無非迴護之語，咸無可採之理由。另指出承辦司法警察人員先持檢察官核發之拘票，拘提具有鄉民代表身分之上訴人到案，嗣又逕行搜索上訴人之住處，縱然未事先徵經鄉民代表會之同意，且非合於法定逕行搜索之要件，然按諸刑事訴訟法第一百五十八條之四所定法益權衡規定，司法警察（官）係為後述之製造毒品重大犯罪而報准拘提，無非便宜行事，不存重大惡意，而所意外搜獲、鑑定確認具有殺傷力之爆裂物，復為政府公告之違禁物，且對社會治安影響甚鉅，況上訴人到案後，初則拒絕夜間詢問，迨至日間，始由其選任律師陪同在場，進行警詢，足認有適切保障其人權，並無有不正取供情形，警詢（調查）筆錄雖非依照逐句詢答情形紀錄，但客觀上要與上訴人所言之全部意旨相符，上訴人且閱後簽認、在場辯護人亦不爭執，司法警察機關並於搜索後三日內，將上情依法陳報法院，經准備查，足見上訴人所受人權損害有限，因認上開警詢（調查）筆錄、扣押之物皆有證據能力。所為論斷均有卷存證據可考，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證可謂已臻明確。此部分上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意為不同評價、妄指為違法，且猶執陳詞為單純之事實爭議，或非確實依據卷內訴訟資料而為主張，皆難認為適法之第三審上訴之理由。依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、違反毒品危害防制條例部分此部分上訴意旨略為：㈠、法務部調查局就系爭所謂之「毒品」鑑定方式，並非將扣案之液體「滷水」原物檢驗，而係加以「濃縮」一百倍處理後鑑驗，足見鑑定不實，無證據能力。原審既未函查系爭鑑定書所載「氣相層析質譜儀」之檢驗所示之圖譜，以查明系爭毒品鑑定是否確實，即嫌查證未盡。㈡、原判決認定共同正犯 傅狄聲 、 謝少秦 於第一審審理其等自身之製造毒品案件時，檢察官尚未對上訴人提起公訴，則其等在該案審理中，縱亦以證人身分具結、供證，此效力當不及於上訴人；至於傅、謝二人與另共同正犯 吳龍奇 （下稱傅狄聲等三人）於上揭自涉案件偵查中，雖有具結而證述，然因檢察官未依法告知得拒絕證言之意旨，亦難謂合法。從而原審採用上揭諸人此部分之證詞，憑為認定上訴人犯罪之依據，顯然違背證據法則。㈢、上訴人所參與者，僅替綽號「幼齒」之 黃敏洲 代為租用房屋、果園土地，以賺取轉租之租金價差，此有系爭租賃契約書可證，參諸傅狄聲等三人分別於調查、偵查及審判中，迭稱係向「幼齒」拿房屋鑰匙與不詳白色粉末；傅狄聲尚於第一審供明：毒品之製造方法，均係「幼齒」所告知各等語，尤以系爭製造毒品之器具，悉未採得上訴人之指紋，皆足以證明上訴人僅屬製造毒品之幫助犯，原判決竟認定為共同正犯，顯然適用法則不當。㈣、鑑定人 劉育麟 於第一審既證稱：「檢驗上無發現『氯化鈀』（按即鈀金），扣押物品目錄表上（有）把『氯化鈀』劃掉」；傅狄聲並供稱：「（我們）沒有氯化鈀，且毒品製造之第二、三階段也不會做，所以只有做到第一階段」，足見既未查扣得重要原料「鈀金」，實際上亦無從進行第二階段之「氫化」作業，自無法製成甲基安非他命，乃僅止於未遂程度。原審竟認定已達既遂，同屬法則適用不當。㈤、上訴人自調查站迄至第一審之歷次供述，均自白犯罪，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項予以減刑，非無判決不適用法則之違法云云。惟查：㈠、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，由當事人立於對等地位，互為攻擊、防禦，注重法庭辯論，並為促使法庭活動趨於活潑，乃豐富交互詰問規範內涵，且引進傳聞法則作為配套，以落實言詞及直接審理原則。就引進傳聞法則部分，鑑於刑事訴訟之目的，不應背離發現真實、實現正義，而證據資料之數量與品質，闕為重要之關鍵，但倘謂所有證據資料皆應顯現於法庭之內、毫無例外，既不切實際，且非全無困難或根本不可能，乃容許某些傳聞證據例外存在、適格，刑事訴訟法第一百五十九條第一項乃規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」修法說明並揭示所謂「法律有規定者」，係指同法「第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條」，暨若干特別刑事訴訟程序法律之特別規定。其中第一百五十九條之一及第一百五十九條之二，即係自信用性之立場，分別就審理、偵查、警詢筆錄製作之外在設備、環境、陳述人所處情況與筆錄功能等程度差異，賦予不同之證據能力位階。具體而言，在法官面前所為之審判外陳述，因多係在公開法庭依法定程序進行詢、訊、詰、質問，信用性可保無虞，乃以正面規定肯認悉屬適格之證據；而在檢察官面前所為之偵訊筆錄，因現階段實務運作時，檢察官多能恪遵法令，正常訊問，並有具結制度，擔保陳述之確實性，是此審判外陳述信用性亦高，乃同以正面規定，除限於顯有不可信之情況外，當然也具有證據能力；至於警詢筆錄作成之外在環境與附隨條件，尚與前二者難相比擬，故採反面方式，原則上否定其得為證據，祇於比較先後陳述不同，而認為先前陳述較諸嗣後陳述具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要之例外情形，賦予其證據適格。另依法應行具結之證人未具結者，依同法第一百五十八條之三規定不得作為證據，係因是類證人既具有具結、作證義務，卻未出具書面結文，以擔保其證言之確實性，欠缺法定程序要件，情節嚴重，乃剝奪其證據之適格，此與上揭傳聞法則（無論排除或容許為證據），分屬不同之範疇，不能混為一談；再同法第一百七十九條至第一百八十二條雖規定某些具有特別身分或關係之人，享有拒絕證言權，但此項權利祇能針對特定之事項而行使，不能事先、籠統主張之，違背此規定而取得之證言，乃未有如上揭依法應具結而未具結、一概無證據能力之嚴格規範，自應依同法第一百五十八條之四權衡法則規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而定其證據能力之有無，此亦與上揭第一百五十八條之三規定範圍不同，適用時當予分辨。從而，共同正犯之部分行為人，縱使先經起訴，此等被告在自己被訴之案件偵、審中，轉依證人身分具結、供證，所為信用性無虞之陳述，對於後遭起訴之其他共同正犯而言，雖係審判外陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項規定，自均得為證據，若復經其他共同正犯在後訴案件審判中，踐行交互詰問程序，按諸司法院釋字第五八二號及第五九二號解釋意旨，足認已充分、實質確保其他共同正犯之反對詰問權，自無所謂先前之證言，對於尚未起訴之共同正犯不生效力之問題。共同正犯傅狄聲等三人在與上訴人一起被調查單位移送偵辦之案件偵查中，第一次經檢察官告知作證義務及偽證處罰與拒絕證言權各法律規定後，仍願具結、供證，嗣因上訴人逃亡，緝獲後始行起訴，起訴前，傅狄聲等三人在自己遭訴之第一審（下稱他案）已先詳細供述、坦承不諱，檢察官借提傅狄聲等三人，未告以得拒絕證言，即命具結，訊以他案筆錄所載之供述是否實在？該三人均答稱「實在」，旋予還押；本案起訴後，上訴人對於傅狄聲等三人在他案審判中所為之陳述，明言：就此等「供述證據不予爭執」，迨至原審，始聲請專就傅狄聲一人踐行交互詰問程序，原審准予照辦，有各該筆錄、結文在案可稽。原判決因認傅狄聲等三人之他案偵、審所為陳述，皆屬適格證據，於法即無不合（縱檢察官最後一次未依法告知得拒絕證言，既乏不正取證之動機，主觀上當無違法進行訊問程序之惡意，傅狄聲嗣後又已到庭踐行交互詰問程序，即無上訴人之訴訟防禦權遭剝奪或侵害可言；檢察官違背程序之程度尚非重大，而製造毒品屬重大危害社會之犯罪，兩相權衡，公共利益之維護自然較優；況原判決並未採用此一實際上無何內容之偵訊筆錄，作為認定上訴人犯罪之依據）。㈡、刑法共同正犯之成立，祇要行為人間具有共同犯罪之意思聯絡、行為分擔，即為已足，既不必每一階段均參與，亦非須親自下手，若有共同犯罪之意思，推由部分人員一起著手實行，完成犯罪計畫，即應就全部行為共同負責，不容執幫助犯卸責。又刑事法之製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品，甚至儲存於電腦或新科技產物，有別於自然天生，是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為措施，均屬之。但製造行為通常係一連串之接續舉動，產品由原始臻於完美，常須經歷多種過程，而如何得謂完美，並無絕對標準，是作品初經完成，其後復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，仍應構成製造行為之一環，為該製造行為概念所涵攝。惟其既、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達致法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂。以製造甲基安非他命毒品為例，既已經過異構化階段而產生滷水（液態甲基安非他命），縱然不乏雜質或純度尚低，不夠好用，但既尚非完全不能施用，自已達致毒品危害防制條例第二條第一項所禁制之成癮性、濫用性及對社會危害性，應為既遂，況若有部分工具之上已然形成晶體渣屑，縱然量至極微，仍難謂非已達既遂。此部分原判決主要係依憑上訴人坦承確實知悉綽號「幼齒」之成年男子與傅狄聲等三人係在製造毒品，伊並承租場地供作製毒工廠使用之部分自白；證人傅狄聲、吳龍奇分別於偵查中及傅狄聲、謝少秦各在他案審理中一致陳稱：上訴人常在現場指揮搬器具、原料、做各事；傅狄聲更明言：「工寮鑰匙係向上訴人拿（取）」，係上訴人出資雇用伊三人，每人每日新台幣一千元，當日結算，尚親自操作器物，「叫我們煮東西」、「洗東西」，我看見上訴人「把瓶子倒到水桶裡」、「把鐵桶鎖起來」、「把冰箱內的東西拿出來……廢水倒掉，把粉末倒在地板上的報紙上晾乾」，上訴人還指示在工寮外面架網，「怕有人出去」，並要求伊三人不要自帶手機，另提供手機給伊作為聯絡工具各等語之證言；扣案如原判決附表一至三所示諸多各式各樣製造毒品之工具與製出之半成品、成分稀淡之液體成品、上訴人提供給傅狄聲聯絡用之手機、上訴人聯絡製毒用之手機（以上含搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲現場照片、查扣物品照片）；上揭扣案物品之附表二編號十六之一、編號十七之一，確屬管制之第二級毒品甲基安非他命，純度分別為百分之零點零五、百分之零點零七，純質淨重為一點五零公克、五點一八公克，部分工具上發現存有微量甲基安非他命結晶殘渣，各工具均足供製造該毒品所用之鑑定書（含殘留物分析表）；現場堪認為製造毒品工廠之鑑定意見函；參諸其等行事隱密；傅狄聲等三人原皆係上訴人參選鄉民代表時之工作人員，傅狄聲且一度為上訴人之心腹司機，彼此無仇、不致誣攀之情況等證據資料，乃認上訴人有如原判決事實欄第二、三項所載之犯行與被查獲情形，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月）。對於上訴人僅承認幫忙租用場所，而矢口否認犯共同製造毒品既遂之罪名，所為既不知係要供製毒之用，且未參與製造行為，更因乏重要原料「鈀金」，無法製成毒品，尚屬未遂階段云云之辯解，如何為飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復指出各項物品，均屬甲基安非他命製造過程中氯化、氫化及純化結晶等三階段步驟所需之必要器具、設備和化學藥品，且部分器具上確已出現微量甲基安非他命成分殘渣，實已達既遂程度；上訴人既出資僱工，並分擔部分製造行為，當認屬於具有犯意聯絡、行為分擔之共同正犯。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂至為明確。此部分上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，均不能認為適法之第三審上訴理由。㈢、犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，於偵查及審理中均自白者，減輕其刑，該條例第十七條第二項固有明文。此規定旨在鼓勵犯罪行為人坦白認錯，並節約司法資源之耗費，其若仍為種種避重就輕或諉責他人之辯解，自無邀此減刑寬典之適用。原判決理由貳－七內，已載明：上訴人既於偵、審中迭稱不知傅狄聲等人在製造毒品，伊亦未參與，乃事後才知情云云，即難認符合上揭偵、審中均自白而得減刑之規定，自不能減輕其刑。經核並無上訴意旨所謂不適用法則之違法。依上說明，其此部分上訴同屬違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十三日
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