智慧財產法院101年度刑智上訴字第50號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院101年刑智上訴字第50號刑事判決

裁判日期：民國101年12月13日

裁判案由：毒品危害防制條例等

智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第50號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人陳一誠即被告選任辯護人徐維良律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國101年5月18日98年度訴緝字第81號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第3627號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第四級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表二所示之物，均沒收之；又販賣第四級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表三所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案如附表二、三所示之物均沒收。
事實
一、乙○○自民國94年12月25日起開始規劃與庚○○合夥設立「中央大藥師藥局」（下稱中央大藥局，設桃園縣中壢市○○○路○○號），自95年1月起開始營業，嗣○○○同年2月間離職，改商請藥師○○○參與經營，於同年3月27日核准設立（登記之負責人：○○○，藥事機構許可文號：桃縣藥局字第593202B170號，機構型態【西藥】：藥師自營，無管制藥品、健保特約藥局之註記），從事西藥調劑、供應、兼營西藥零售之業務，而乙○○為實際負責人，負責管理藥物進貨、盤點商品等事宜，並明知下列事項：
㈠「Nitrazepam」（ 硝西泮 ）、「Nimetazepam」（ 硝甲西泮
，商品名「ERIMINTABLETS」，下稱「一粒眠」）於95年3月間至同年6月30日間為當時毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，而不得販賣、意圖販賣而持有。
㈡製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，
檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。
而未經核准，擅自製造者，即屬偽藥，不得販賣。
㈢「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」（STILNOX10MGFilm-CoatedS
coredTablets）之藥品（下稱使蒂諾斯），其製造廠為法國SanofiWinthropIndustrie，指定使用於失眠症，業經行政院衛生署（下稱衛生署）於86年2月3日核准藥商臺灣安斯泰來製藥股份有限公司（下稱臺灣安斯泰來公司）輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第021531號，有效日期：97年3月16日）。
㈣「威而鋼膜衣錠100公絲」（ViragraFilm-CoatedTablet
s100MG）之藥品（下稱威而鋼），其製造廠為澳洲Pfizer
PtyLimited，指定使用於成年男性勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於88年1月30日核准藥商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞大藥廠）輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，有效日期：98年1月30日）。
㈤「"亞培" 諾美婷 膠囊15公絲」（REDUCTILCAPSULES15MG
）之藥品（下稱諾美婷），其製造廠為英國BCMLIMITED，指定使用於體重控制計畫之支持療法－BMI大於或等於30KG/M2的營養型病人、BMI大於或等於27KG併有第二型糖尿病、高血脂等危險因子的營養型體重過重病人之適應症，經衛生署於91年1月14日核准藥商美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱亞培公司臺灣分公司）輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第023355號，有效日期：96年1月14日）。另「"亞培"諾美婷膠囊15公絲"德國"」（REDUCTILCAPSULES15MG"Germany"）之藥品，其製造廠為德國Abbo
ttGMBH＆CO.KG，指定使用於前開適應症，經衛生署於95年1月26日核准藥商亞培公司臺灣分公司輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第0242372號，有效日期：100年1月26日）。
㈥附表一所示之商標圖樣，係商標權人法商賽諾菲安萬特公司
（下稱賽諾菲安萬特公司）、美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞產品公司）、德商亞培公司先後向經濟部中央標準局（嗣於88年1月26日正式改制）、智慧財產局取得商標權，且美商亞培股份有限公司經德商亞培公司授權使用附表一之三所示之商標（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表一所示）。不得未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標（下稱仿冒商標商品），亦不得明知為仿冒商標商品而販賣。
㈦附表二編號1、附表三編號4、5所示之物含有「Nitrazep
am」成分（硝西泮）之第四級毒品成分，且非法國SanofiWinthropIndustrie所製造，亦非臺灣安斯泰來公司所輸入、販賣，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。又其上有未經商標權人授權而擅自使用附表一之一所示之商標，而屬仿冒商標商品。
㈧附表二編號2所示之物含有「Nimetazepam」成分（硝甲西
泮）之第四級毒品成分，且係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。
㈨附表三編號1所示之物，非澳洲PfizerPtyLimited所製造
，亦非臺灣輝瑞大藥廠所輸入、販賣，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。又其上有未經商標權人授權而擅自使用附表一之二所示之商標，而屬仿冒商標商品。
㈩附表三編號2所示之物，非英國BCMLIMITED、德國Abbott
GMBH＆CO.KG所製造，亦非亞培公司臺灣分公司所輸入、販賣，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。又其上有未經商標權人或被授權人授權而擅自使用附表一之三所示之商標，而屬仿冒商標商品。
附表三編號3所示之物含有Diphenhydramine成分，係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。
二、依乙○○畢業於嘉南藥理科技大學醫藥化學系之學歷、以及曾於藥局擔任藥師助理、後經營中央大藥局之經驗與所從事之西藥調劑、供應、零售業務範圍，對「Nitrazepam」（硝西泮）、「Nimetazepam」（硝甲西泮，一粒眠）於95年3月間至同年6月30日間係公告列為第四級毒品，均應有認識，而坊間仿冒之藥品極有可能含有毒品或管制藥品成分，乙○○雖無確信，但能預見附表二、附表三編號4、5所示之物含有第四級毒品成分，且其對各項藥品之原廠包裝方式、標示方法及合法製造廠商、是否業經衛生署核准、核准範圍等應具有相當之知識及辨識能力。竟仍本於擬日後賣出之營利意圖，基於縱附表二、附表三編號4、5所示之物含有第四級毒品成分，亦不違背其本意之不確定販賣犯意，以及販賣偽藥、與販賣仿冒商標商品之犯意，分別為下列行為：
㈠於95年3月間某日起至同年5月18日間之某日，向姓名及基
本年籍資料不詳之成年人，以附表二所示之進價，販入附表二所示之物（乃第四級毒品、偽藥及仿冒商標商品），並將之擺放於中央大藥局內，擬以附表二所示之售價，出售予不特定之人牟利。嗣於同年5月18日，經己0000000在中央大藥局執行稽查時，在調劑室抽屜內查獲附表二所示之物（下稱第一次稽查）。
㈡詎乙○○於遭第一次稽查後，仍未思悔悟，復另行起意，於
95年5月18日遭第一次稽查後至同年6月30日間之某日，向姓名及基本年籍資料不詳之成年人，以附表三所示之進價，販入附表三所示之物（乃第四級毒品、偽藥及仿冒商標商品），並將之擺放於中央大藥局內，擬以附表三所示之售價，出售予不特定之人牟利。嗣於同年7月28日，經己0000000在中央大藥局執行稽查時，於調劑室調劑台架上查獲附表三編號4所示之物，於調劑室包藥機旁查獲附表三編號
1、5所示之物、附表四編號1至3所示之物、及附表五所示之物，於調劑室櫃臺後方櫃子下方查獲附表三編號2、3所示之物（下稱第二次稽查）。
三、案經己0000000移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據之證據能力部分：㈠查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據
（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第121至122、124至130、187至196頁之準備程序筆錄、審判筆錄。本案卷宗冊數如附表六所示），故依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。
㈡雖辯護人對○○○所提之事實經過說明書、藥師執照承租證
明書（偵查卷第3冊第51、54頁）、○○○聲明書、藥師執照承租證明書（偵查卷第4冊第41、42頁）部分，以其屬審判外陳述，爭執證據能力（見本院卷第123、124、188、
189頁），惟本院並未以之作為認定本案事實之證據，附此敘明。
二、訊據被告固坦承㈠其自95年9月中旬起係中央大藥局之實際負責人，從事西藥零售業務；㈡附表一所示之商標經他人取得商標權；㈢於95年5月18日、7月28日，經己0000000在中央大藥局執行稽查時，查獲如附表二、三所示之物等情不諱（本院卷第131頁之準備程序筆錄），惟矢口否認有何違反毒品危害防制條例、藥事法、商標法之犯行，辯稱：㈠中央大藥局至遲於同年8月前，仍為○○○、○○○及被告合資經營的型態，○○○負責進出貨、收帳、結算、支付薪資、店租；○○○負責日班進貨、銷售，藥師執照；被告僅負責夜間值班。被告出資額遠低於○○○及廠商出貨對象均為敏誠藥局，足徵被告並無權決定藥局之經營，被告於扣案藥品查獲當時，僅為現場晚班值班人員，非實際負責人。
㈡被告非藥事專業人員，並無辨識藥品真偽之能力，並不知扣案物為偽藥、禁藥、毒品。㈢第一、二次稽查所查獲之2批藥品，實屬同一時間所持有，只是同年5月18日衛生局人員僅檢查抽屜而已云云。
三、然查：㈠藥品許可部分：
⒈「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」（STILNOX10MGFilm-Coated
ScoredTablets）之藥品，其製造廠為法國SanofiWinth
ropIndustrie，指定使用於失眠症，業經衛生署於86年
2月3日核准藥商臺灣安斯泰來公司輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第021531號，有效日期：97年3月16日），此有藥品許可證附卷可稽（偵查卷第4冊第22至23頁）。
⒉「威而鋼膜衣錠100公絲」（ViragraFilm-CoatedTab
lets100MG）之藥品，其製造廠為澳洲PfizerPtyLimited，指定使用於成年男性勃起功能障礙之適應症，業經衛生署於88年1月30日核准藥商臺灣輝瑞大藥廠輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，有效日期：98年1月30日），此有藥品許可證附卷可稽（偵查卷第
4冊第26至27頁）。⒊「"亞培"諾美婷膠囊15公絲」（REDUCTILCAPSULES15
MG）之藥品，其製造廠為英國BCMLIMITED，指定使用於體重控制計畫之支持療法－BMI大於或等於30KG/M2的營養型病人、BMI大於或等於27KG併有第二型糖尿病、高血脂等危險因子的營養型體重過重病人之適應症，經衛生署於91年1月14日核准藥商亞培公司臺灣分公司輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第023355號，有效日期：96年1月14日）。另「"亞培"諾美婷膠囊15公絲"德國"」（REDUCTILCAPSULES15MG"Germany"）之藥品，其製造廠為德國AbbottGMBH＆CO.KG，指定使用於前開適應症，經衛生署於95年1月26日核准藥商亞培公司臺灣分公司輸入、販賣，並發給藥品許可證（衛署藥輸字第0242372號，有效日期：100年1月26日），此有藥品許可證附卷可稽（偵查卷第4冊第27至28頁）。
㈡附表一所示之商標圖樣，係商標權人賽諾菲安萬特公司、輝
瑞產品公司、德商亞培公司先後向經濟部中央標準局、智慧財產局取得商標權，且美商亞培股份有限公司經德商亞培公司授權使用附表一之三所示之商標（其註冊號數、指定使用之商品、專用期間，均如附表一所示）。此有附表一所示之商標註冊資料附卷可稽。
㈢第四級毒品、藥物部分：
⒈按「Nitrazepam」（硝西泮）、「Nimetazepam」（硝甲
西泮，商品名「ERIMINTABLETS」，即「一粒眠」）於95年3月間至同年6月30日間，經公告列為當時毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品。又所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，藥事法第20條第1款定有明文。又所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度臺上字第2947號刑事判決參照）。而所謂「偽藥」，必須屬於「藥品」，且經稽查或檢驗有藥事法第20條4款情形之一者，始克相當。參以同法第6條、第8條第1項所定之「藥品」及「藥劑」定義，若不屬於同法第6條所列各款情形之一之原料藥或製劑，即不屬「藥品」範圍；若不屬於「藥品」範圍，縱未經核准，擅自製造，亦不屬於同法第20條第1款所稱之「偽藥」（最高法院99年度臺上字第34
1號刑事判決參照）。另有關藥品的定義，同法第6條已有明文，並無授權衛生主管機關即衛生署以命令補充，若符合藥品之定義，縱未經行政院衛生署公告列管，亦無礙其屬於同法第6條所稱之藥品。又製造、輸入之藥品，在申請中央衛生主管機關查驗登記時，即應檢附相關資料連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，在經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥物之包裝，應依核准，分別刊載品名及許可證字號等事項，同法第39條第1項、第75條第1項亦有明文。
⒉附表二編號1、附表三編號4、5所示之物含有「Nitraz
epam」成分（硝西泮）之第四級毒品成分，且非法國Sano
fiWinthropIndustrie所製造，亦非臺灣安斯泰來公司所輸入、販賣，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。又其上有未經商標權人授權而擅自使用附表一之一所示之商標，而屬仿冒商標商品。相關證據如附表二編號1、附表三編號4、5所示。
⒊附表二編號2所示之物含有「Nimetazepam」成分（硝甲
西泮）之第四級毒品成分，且係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。相關證據如附表二編號2所示。
⒋附表三編號1所示之物，非澳洲PfizerPtyLimited所製
造，亦非臺灣輝瑞大藥廠所輸入、販賣，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。又其上有未經商標權人授權而擅自使用附表一之二所示之商標，而屬仿冒商標商品。相關證據如附表三編號1所示。
⒌附表三編號2所示之物，非英國BCMLIMITED、德國Abbo
ttGMBH＆CO.KG所製造，亦非亞培公司臺灣分公司所輸入、販賣，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。又其上有未經商標權人或被授權人授權而擅自使用附表一之三所示之商標，而屬仿冒商標商品。相關證據如附表三編號2所示。
⒍附表三編號3所示之物含有Diphenhydramine成分，係由
姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。相關證據如附表三編號3所示。
㈣第一、二次稽查部分：
⒈己0000000因民眾檢舉，於95年5月18日至中央大
藥局執行稽查，被告及辛○○在場，被告並引導稽查人員進入調劑室，經稽查人員於調劑室抽屜內發現附表二所示之物，有當日己0000000藥政工作稽查紀錄表、藥物化妝品檢查現場紀錄表、照片在卷可憑（偵查卷第3冊第5至11頁），復為被告所不爭執。
⒉己0000000於95年7月28日至中央大藥局執行稽查
，僅被告在場，被告引導稽查人員進入調劑室後，稽查人員於調劑室調劑台架上查獲附表三編號4所示之物，於調劑室包藥機旁查獲附表三編號1、5所示之物、附表四編號1至3所示之物、及附表五所示之物，於調劑室櫃臺後方櫃子下方查獲附表三編號2、3所示之物，有當日己0000000藥政工作稽查紀錄表、管制藥品實地稽核現場紀錄表（藥局）、現場照片在卷可憑（偵查卷第4冊第
2至6頁），復為被告所不爭執。㈤被告雖辯稱中央大藥局至遲於95年8月前，仍為○○○、○
○○及被告合資經營的型態，被告僅負責夜間值班，非實際負責人，其出資額遠低於○○○，且廠商出貨對象均為敏誠藥局，被告無權決定藥局之經營，扣案之毒品、偽藥並非由其進貨云云。
⒈中央大藥局於95年3月27日核准設立，登記之負責人為○
○○，其藥事機構許可文號為「桃縣藥局字第593202B170號」，機構型態（西藥）為「藥師自營」，無管制藥品、健保特約藥局之註記，從事西藥調劑、供應、兼營西藥零售之業務，此有藥局登記資料在卷足憑（偵查卷第3冊第13頁）。
⒉被告於原審審理時坦承前與○○○合夥經營中央大藥局，
伊為中央大藥局之負責人，95年5月至7月間由伊管理藥局的藥物進貨等事宜等語（原審卷第2冊第29-4頁），且對於「被告有買入及賣出扣案藥品之行為」之事項不爭執（原審卷第2冊第29-4、78頁）。
⒊關於中央大藥局之經營：
⑴證人○○○於偵查時證稱：伊自94年12月起借藥師牌予
被告開中央大藥局，並提供資金300,000元予被告裝潢，剛開始中央大藥局是跟○○○借用「敏誠藥局」的招牌，伊從94年12月在中央大藥局擔任藥師至95年2月中旬左右，因為被告一直沒有給伊薪水，所以伊就離職，但想到與被告是朋友，所以就帶○○○去辦理會員登記，之後係由被告與○○○處理錢的事情等語（偵查卷第
3冊第48至49頁，偵查卷第6冊第37至38頁）；於原審審理時證稱：因被告表示要開藥局但無藥師執照，向伊借牌照，伊於95年1月、2月在中央大藥局擔任藥師，當時負責人是被告，薪水是被告跟伊談的，每月50,000元，並未看過○○○，之後因被告未付薪，伊要離職，被告即向○○○租藥師牌；伊不知道中央大藥局的藥品從何處進貨，因為藥品均是晚上進貨，由晚班的人（即被告）收貨等語（原審卷第3冊第93至107頁）；於本院審理時證稱：中央大藥局並非由伊、被告與○○○共同開設，伊是在中央大藥局工作過，且借被告300,000元，伊離職後，有借○○○的牌照給被告，讓其繼續經營；伊於中央藥局中央店任職期間有經手貨物之進貨事宜，由伊負責收貨，中央大藥局有向敏誠藥局進貨，但該進貨流程伊不清楚；扣案的偽藥並非由其進貨，不清楚何人決定進這些藥品，亦不知何人有進貨的決定權等語（本院卷第179至181頁）。
⑵另證人○○○於偵查時證稱：伊於95年3月租藥師牌給
被告，租牌代價半年72,000元，95年4月12日被告有如數匯款等語（偵查卷第3冊第47至48頁）；於原審審理時證稱：95年2月間，經由 王義朗 介紹認識○○○，○○○表示其將離開藥局，需要另1張執照讓藥局繼續營業，伊不認識被告，都是跟○○○接觸，後來被告有匯款，且○○○說老闆是被告，所以伊認知是被告在經營中央大藥局等語（原審卷第3冊第252至254頁），並提出○○○之玉山銀行帳戶存摺正面及內頁影本為證（偵查卷第3冊第53頁）。
⑶另關於中央大藥局之店面承租乙事，證人即出租人許月
容於偵查中證稱：係由被告出面與 許月容 洽談簽約，租賃期限自94年12月8日起至100年12月9日止，初始由○○○名義開立支票付租金，之後被告好像不聽○○○指示，2人鬧翻了，改掛「中央大藥局」招牌，○○○有告訴伊說其現與中央大藥局沒有關係，其後被告都用現金支付租金等語（偵查卷第10冊第8至9頁），並提出租賃契約書影本在卷供參（偵查卷第10冊第13至15頁）。
⑷證人辛○○於原審審理時證稱：是被告找伊到中央大藥
局工作，被告跟伊說每月30,000元，○○○也同意，從95年2月工作到96年4月底左右等語（原審卷第2冊第
255至256頁）。⑸依證人○○○、○○○之前揭證述，其二人就中央大藥
局之營運事務（包含借用牌照與匯入借牌款項、薪資洽談與支領等），均是與被告聯繫溝通，且中央大藥局營業之初，係由被告出面承租店面，向○○○借用牌照，收受○○○300,000元款項，嗣又負責處理經營藥局所需藥師牌照之借牌並轉匯借牌費用，商請辛○○前來工作等，足見被告不論在之前有○○○、○○○參與期間，或是之後○○○參與期間，被告均應有實際參與中央大藥局經營業務，且有相當之決定權限，而非僅如被告所辯其僅為晚班現場人員，被告自難對中央大藥局進貨藥品，藉詞均為○○○、○○○或他人處理而諉為不知。
⑹至證人○○○於原審審理時證稱：被告與○○○合夥開
設藥局，當時是我們（敏誠藥局）的加盟店，加盟方式是共同進貨壓低成本，中央大藥局的盈虧與敏誠藥局無關，被告亦無須給伊加盟費用，我們出貨給他們，每月結帳，為保障我們收到貨款，每日去收中央大藥局的營業額，扣除貨款及房租，餘款給中央大藥局，房租是開「敏誠藥師藥局」或伊支票給房東。○○○及被告經營藥局之收入，如薪資所得，也由敏誠藥局撥付，是他們請我們幫忙作帳，他們要如何支薪都是由他們自己處理，伊認知被告跟○○○都是中央大藥局負責人，早班找○○○，晚班找被告等語（原審卷第2冊第242至244、251、256頁）。雖○○○每日收取中央藥師藥局的營業額，用以支付中央大藥局向敏誠藥局進貨的款項及房租，然此乃被告、○○○為加入敏誠藥局的加盟關係，而與○○○為此約定，至盈虧、支薪等事則由被告、○○○自行處理，與敏誠藥局、○○○無涉，難認劉勝煌即「完全控制中央大藥局之進貨、營業額收取、薪資之分配、房租之交付」，或是被告與○○○有「主從關係」。
⒋關於附表二所示之扣案物（第一次查緝）的來源：
⑴被告於97年8月25日偵查時供稱：伊是在95年9月至10
月間開始擔任中央大藥局負責人，同年3月間，伊、劉勝煌與○○○合資經營，同年5月18日查扣的 史第諾斯 及一粒眠都是○○○決定進貨，之後由伊負責銷售，史第諾斯一包賣200元，一粒眠一排賣250元，後來改為
400元，伊不清楚是偽藥，伊知道購買史第諾斯跟一粒眠都要跟藥廠簽約，或是有管制藥品的許可證，程序很複雜，中央大藥局未與廠商簽約，亦無管制藥品許可證，均是○○○處理，他如何取得藥品伊不清楚等語（偵查卷第9冊第16至18頁）。又於98年9月29日偵查中供稱：被查獲的偽藥都是跟敏誠藥局進貨等語（偵查卷第10冊第44至45頁）。嗣於原審審理中供稱：一粒眠及史第諾斯是一開始就有的，從何而來伊不清楚，都是早班○○○處理的等語（原審卷第2冊第266頁）。⑵證人辛○○於原審審理時證稱：剛開始是上中班（下午
4點到晚上12點），○○○離開後改為上午8點到晚上
8點，工作內容就是整理環境、盤點、業務接洽、進貨、收貨等，而進貨時間大約是下午4點到6點。剛開始都是○○○決定店內大小事情，○○○離開後大部分都是被告做決定。一開始店內藥品都從敏誠藥局進貨，後來招牌換成中央大藥局，大約是95年9月後才獨立進貨，但有時還是會跟敏誠藥局進貨。調劑室裡面的藥一開始是○○○盤點，後來是被告負責。95年5月18日的兩種藥品，是李姓業務員說要寄賣藥品，並留名片，後被告說不要，伊聯絡該業務，卻未過來，也不再接電話，伊就將藥放在調劑櫃裡，衛生局過一、兩週就來稽查。至於另一次稽查的藥品，伊不知道是何時向何人進貨的，伊到藥局工作時已經有的，但伊不確定是否一直放在抽屜，伊也不知道那是什麼藥品云云（原審卷第2冊第
255至265頁）。於本院審理時，經提示扣案物後證稱：伊95年2月底開始上班，附表二的2種藥品在伊來上班前即存在，放在調劑室櫃子內；附表三編號⒈、⒉部分，是業務 李泗清 好像說要寄賣之類的，伊表示要問老闆，之後伊向被告提此事，被告要伊聯絡李泗清拿回去，但伊聯絡不上，即將之放在調劑櫃內；附表三編號⒊、⒋部分應該在伊到職時就有了（本院卷第182至184頁）。
⑶關於第一次稽查所扣得附表二所示之藥品，被告先於偵
查時供稱都是○○○處理及決定進貨的，並就販售價格供述明確在卷，後於原審審理中又改稱都是○○○處理云云，前後供述情節不一，且證人辛○○先證稱係李姓業務寄賣，後改稱於其到職前即存在，亦互相矛盾，遑論被告與證人辛○○所述情節亦不相符。是被告所辯與證人辛○○所證，均非無疑。
⑷證人○○○於原審審理中證稱：敏誠藥局非健保藥局，
無法申請賣硝西泮管制藥品，無法出貨，敏誠藥局亦未進過史第諾斯或妥可錠，中央大藥局亦未向敏誠藥局買過硝西泮、史第諾斯、妥可錠。通常他們（中央大藥局）缺藥時會傳真或打電話給伊補藥，一般店員就可以決定，就是早班找○○○，晚班找被告， 伊有 跟被告聯繫過追加缺貨的事情。中央大藥局不加盟敏誠藥局後，跟伊進貨就是同行調貨，被告會拿現金，那時○○○已不在中央大藥局工作等語（原審卷第2冊第245至250頁）。是以中央大藥局固向敏誠藥局進貨或調貨，然前已述及，中央大藥局之盈虧自負，與敏誠藥局無關，依常理而言，即應由中央大藥局自行決定其所欲販售之藥品及產品，非謂中央藥局即因加盟之故，完全由敏誠藥局或○○○掌控，且依證人○○○前開證述，可知中央大藥局之藥物係由被告或○○○下單後，敏誠藥局始行送貨，並非全然由敏誠藥局或○○○單方決定、逕自送貨。故被告辯稱由○○○處理及決定進貨云云，要無可採。
⒌關於附表三所示之扣案物（第二次查緝）的來源：
⑴就此證人辛○○於原審係證稱不知情，到職時即有之，
後於本院審理時改稱附表三編號⒈、⒉之物為業務李泗清所寄賣，被告不同意，但伊聯絡不上李泗清；編號⒊、⒋之物應在伊到職時就有之，如前所述，已有前後不一致之情形。而被告於97年8月25日偵查中供稱：95年
7月28日被查扣的 威而剛 及史第諾斯是跟台中的楊姓男子進的，威而剛1盒400多元，史第諾斯1顆6元等語（偵查卷第8冊第13至14頁）；又於98年9月29日偵查中供稱：被查獲的偽藥都是跟敏誠藥局進貨等語（偵查卷第10冊第44至45頁）；於原審審理時則稱：威而剛跟諾美婷都是跟敏誠藥局拿的，有一次是楊姓廠商拿來寄賣，辛○○有跟伊說，後來伊聯絡該楊姓廠商，卻未來拿，伊跟辛○○都有聯絡廠商等語（原審卷第2冊第26
6頁）。因此，究為何人所寄賣，楊姓男子抑或李泗清？該寄賣之人究先找辛○○，再轉知被告，抑或直接找被告寄賣？被告與證人辛○○前後陳述並不相符，益見證人辛○○前揭證述乃迴護被告所為，要難採信。
⑵證人○○○於原審審理中證稱：中央大藥局有向敏誠藥
局進威而剛、諾美婷，但敏誠藥局非健保藥局，無法申請賣硝西泮管制藥品，無法出貨，敏誠藥局亦未進過史第諾斯或妥可錠，中央大藥局亦未向敏誠藥局買過硝西泮、史第諾斯、妥可錠敏誠藥局賣給中央大藥局的威而剛都是4顆1排鋁箔包裝。通常他們（中央大藥局）缺藥時會傳真或打電話給伊補藥，一般店員就可以決定，就是早班找○○○，晚班找被告，伊有跟被告聯繫過追加缺貨的事情。中央大藥局不加盟敏誠藥局後，跟伊進貨就是同行調貨，被告會拿現金，那時○○○已不在中央大藥局工作等語（原審卷第2冊第245至250頁）。
參以如附表三編號1所示之威而鋼乃瓶裝（本院卷第98至101頁之照片），而非證人○○○所述的4顆1排鋁箔包裝，是此部分威而鋼並非由○○○提供，且被告辯稱扣案藥品均係來自敏誠藥局云云，亦無足採。
⒍被告於本院審理時辯稱係由敏誠藥局決定中央大藥局進何
種貨品及數量，原審卷第2冊第128頁以後之出貨單係由敏誠藥局製作，○○○經手，其上有○○○的筆跡云云，並聲請本院再度傳喚證人○○○、辛○○到庭作證（本院卷第142頁）。然如前所述，中央大藥局缺藥時會傳真或打電話予○○○補藥，一般店員就可以決定，且○○○曾與被告聯繫過追加缺貨之事，業經證人○○○於原審審理中證述明確。又證人○○○於本院審理時僅承認原審卷第
2冊第201頁之客戶卡的簽名為其所為，其餘出貨單（原審卷第2冊第129至201頁）均非其所經手等語（本院卷第179至180頁）。雖證人辛○○於本院審理時證稱原審卷第2冊第144至199頁之進貨資料，是庚○○點貨後再交給伊等語（本院卷第184頁），惟經本院補充訊問：因前開出貨單上並無庚○○的名字，其如何如何確認是由庚○○點收？證人辛○○答稱：我可能記錯，庚○○可能是在給單獨配合的進貨廠商的單據才有簽名，像這種的就沒有在出貨單上簽名，我們會與送貨人員一起核對貨品，對的話就打勾，有問題就會向倉庫反應等語，且稱：客人來有時伊會點收，在庚○○忙時會幫忙點收等語（本院卷第
186頁），故證人辛○○此部分證述因記憶模糊而不可信。縱使○○○確有於到貨時經手、點收，亦無足認定中央大藥局之進貨種類及數量悉由敏誠藥局決定。
⒎綜上，不論中央大藥局是否加盟敏誠藥局期間，有實際決
策權限之人應僅被告1人，是其辯稱對該藥局之進貨為何一無所悉，不知道藥局內有販賣毒品、偽藥之情事云云，難以採信。
㈥被告又辯稱：其非藥事專業人員，並無辨識藥品真偽之能力，並不知扣案物為偽藥、禁藥、毒品云云。
⒈被告自承其畢業於嘉南藥理科技大學醫藥化學系進修部（
原審卷第2冊第111頁，本院卷第73頁），觀諸被告所提該系所開設之課程（原審卷第2冊第、124至125頁之嘉南藥理學院四年制進修部醫藥化學系科目表、四年制日間部醫藥系科目表），其中藥物化學、藥學概論、中藥概論、毒物化學、藥物分析及實習、非處方藥品學及藥局管理等課程，應足使被告具備認知藥品之基礎知識與能力。且被告曾於藥局擔任過藥師助理，此為證人○○○所證（原審卷第2冊第242頁），被告對此並無爭執。佐以「Nitrazepam」（硝西泮）、「Nimetazepam」（硝甲西泮）、使蒂諾斯、一粒眠於95年3月間至同年6月30日間業經公告為第四級毒品及管制藥品，一般人均可輕易自網路上查知。又被告為經營中央大藥局，從事西藥調劑、供應、兼營西藥零售之業務，而向藥師租借牌照，以請領藥局執照，且被告於原審審理時供稱：如有處方箋，伊就會賣使蒂諾斯或一粒眠；藥品的進貨單上，使蒂諾斯、一粒眠因是管制藥品，都只能輸入代號0200、0250或0400等語（原審卷第2冊第37頁），以被告之專業學歷及相關業務經驗，足見被告對藥局、藥師、藥品等藥政管理規範有相當之瞭解，且確知使蒂諾斯、一粒眠均屬特殊管制物品，自比一般人更知悉主管機關對毒品、藥品之管理方式，而具備明瞭毒品危害防制條例所規定之毒品成分及藥品管制分類，並具備區辨能力，被告負有較一般消費者為高之注意義務，且其對各項藥品之原廠包裝方式、標示方法及合法製造廠商、是否業經衛生署核准、核准範圍等應具有相當之知識及辨識能力。此外，扣案之藥品，部分外觀、包裝與真品不同，部分無包裝而為散裝，甚而附表三編號4所示之物，其標籤記載「神經安定劑」、「"強生；蘋果酸丙氯陪拉辛錠」等字樣，瓶蓋卻有「史第諾斯」等奇異筆標註字跡（詳如附表二、三所示），被告應已知悉本案扣案物係屬非法來源之物。而坊間仿冒之藥品極有可能含有毒品或管制藥品成分，應認被告於販入時，主觀上雖無確信，應可預見附表二、附表三編號4、5所示之物含有「Nitrazepam」（硝西泮）、「Nimetazepam」（硝甲西泮）之第四級毒品成分，且附表二、三所示之物係屬未經核准擅自製造之偽藥，縱附表二、附表三編號4、5所示之物含有第四級毒品成分，亦不違背其本意之不確定故意，且就附表二、三所示之物確具販賣偽藥與販賣仿冒商標商品之認知及實行販賣行為的直接故意。
⒉雖附表二編號1、附表三編號4、5所示之物，經鑑定結
果係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品「Nitrazepam」成分，與STILNOX（使蒂諾斯）真藥之原始成分「Zopi
dem」有所差異，然就被告所認知其販賣之藥錠同屬於該條例所列管之第四級毒品，二者犯罪構成要件並無不同，並無礙被告犯販賣第四級毒品罪名（最高法院100年度臺上字第1318號刑事判決參照）。
⒊綜上，被告辯稱其無藥品調劑、管理、諮詢及臨床用藥之
實習經驗，且無資格報考藥師資格，不知扣案物含有第四級毒品、偽藥成分云云，不足採信。
⒋至衛生局檢查人員於95年5月18日第一次稽查時，固於藥
政工作稽查紀錄表、藥物化妝品檢查現場紀錄表僅載明「疑似stilnox藥品」、「疑似Erimin藥品」、「疑似管制藥品」等用語（偵查卷第3冊第5至10頁），此係查獲當場簡要記載初步稽查結果，自無許被告以此假借「無知識無設備」、無能力辨識扣案藥品之真偽為由而推諉其責任。
㈦本案之犯罪時間之認定：
被告辯稱：第一、二次稽查所查獲之2批藥品，實屬同一時間所持有，只是同年5月18日衛生局人員僅檢查抽屜而已云云。
⒈附表二所示之物乃己0000000於95年5月18日在中
央大藥局調劑室抽屜內所查扣（偵查卷第3冊第5至11頁之己0000000藥政工作稽查紀錄表、藥物化妝品檢查現場紀錄表、照片）；附表三所示之物乃己0000000於同年7月28日在中央大藥局調劑室台架上（編號4）、包藥機旁（編號1、5）及櫃臺後方櫃子下方（編號
2、3）所查扣（偵查卷第4冊第2至6頁之己0000000藥政工作稽查紀錄表、管制藥品實地稽核現場紀錄表（藥局）、現場照片，是以附表二、三所示之物均置於調劑室內。而同年5月18日第一次稽查時，衛生局稽查人員有檢視藥局調劑室全部的櫃子、抽屜，此為當時在場的證人辛○○證述明確（本院卷第187頁），是以附表二所示之物應係被告於同年3月至同年5月18日之某日意圖販賣而販入，經衛生局全部遭查完畢，不復存在於店，而同年7月28日第二次稽查所查扣附表三所示之物，應係被告於第一次稽查後，在同年5月18日以後另行起意而販入者。故被告辯稱其同一時間持有此2批藥品云云，不足採信。
⒉本案因無證據證明被告係於95年7月1日刑法修正施行至
同年月28日止始為販入附表三所示之物，而經比較新舊法，以修正前之刑法對於被告有利（如後第四㈠⒉項所述），依有疑利於被告認定之原則，應認被告販入附表三所示之物的時間為同年5月18日後某日至同年6月30日間之某日。
㈧被告之辯護人於原審為被告辯稱：被告於95年5月18日後即
未再進貨，本案於同年5月18日、7月28日遭查獲後，96年間再於被告使用之車輛及休息室內查獲同一批藥品之剩餘，故本案發生時間在該案發生及起訴之前，應為不受理判決云云。
⒈被告經臺灣高等法院以99年度上更（一）字第403號判決
認定涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，2罪，各處有期徒刑3年2月，應執行有期徒刑6年2月（本院卷第163頁之被告前案紀錄表）。而該案起訴之犯罪事實為：被告與其女友辛○○共同基於販賣第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之犯意聯絡，於96年2、3月間，在渠等所經營之中央大藥局內，以每10顆約1,000元之價格，由被告販賣10顆或20顆不等予案外人 陳名煒 、 徐曜罊 ，次數約2次，另由辛○○販賣10顆或30顆不等之硝西泮予陳名煒、徐曜罊，次數約3次。被告另於同年初之某日，在中央大藥局內，以2,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予陳名煒、徐曜罊1次， 嗣經警 於同年4月29日在中央大藥局內扣得硝西泮106顆、電子磅秤1個、甲基安非他命2包，及在被告車內扣得硝西泮3,200顆（偵查卷第8冊第6至7頁之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年度偵字第9765號起訴書）。⒉比對二案之查獲時間有相當時日（本案為95年5月18日、
7月28日，另案為96年4月29日），且另案在中央大藥局內查扣之硝西泮有106顆，數量非少，本案稽查人員於95年5月18日、7月28日查獲時，豈有坐視該批管制藥物在店內擺放而不予一併扣留之理？難認另案扣得之硝西泮10
6顆等物，與本案扣得之附表二、三所示之物乃被告同批同次販入，本案自非另案判決效力之所及，辯護人求為不受理判決云云，即屬無據。
㈨綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法之比較適用：
⒈被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7
月1日施行，其中第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
⒉刑法修正部分：
查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、第56條連續犯、第51條數罪併罰之方法等規定業已修正，茲就比較情形分述如下：
⑴刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則
編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。⑵刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續
犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次犯行均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。
⑶刑法第51條有關數罪併罰之方法之規定，修正前刑法第
51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。
」修正後之刑法顯不利於被告。
⑷綜合上述各修正前、後之條文，依罪刑綜合比較原則及
刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前之規定，對被告較為有利。
⑸另刑法分別於98年1月21日修正公布第41條，於同年
6月10日修正公布第42條、第44條、第74條至第75條之
1條，增訂第42條之1；於同年12月30日修正公布第41條、第42條之1，於99年1月27日修正公布第294條之
1；於100年1月26日修正公布第321條；於同年11月30日修正公布第185條之3；101年12月5日修正公布第286條。惟以上條文均與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較。
⒊商標法修正部分：
被告行為後，商標法於100年8月25日修正公布，於101年7月1日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四項參照）。對被告而言，因其所為僅販入而未賣出，而修正前、後商標法對販賣未遂均不設處罰規定，修正前商標法對意圖販賣而持有仿冒商標商品不設處罰規定，是被告僅成立修正後之意圖販賣而持有仿冒商標商品罪（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議參照。
如後第四㈡、項所述），是以適用行為時即92年5月28日修正公布之商標法對被告較為有利。
⒋毒品危害防制條例修正部分：
被告行為後，毒品危害防制條例雖於98年5月20日修正，惟第4條第6項之販賣第四級毒品未遂罪、第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品未遂罪，並未修正，故無須就此部分為新舊法之比較。
⒌藥事法：
被告行為後，藥事法於95年5月30日修正刪除第82條第2項常業犯規定、及第83條第2項常業犯規定，並自同年7月1日施行；另於同年5月17日修正公布第66條、第91條、第92條、第95條、第99條，並刪除第98條；又於100年12月7日修正公布第19條第2項、增訂第19條第3項、第34條，惟均與本案相關法條並未修正，故無須就此部分為新舊法之比較。
㈡按最高法院25年非字第123號、67年臺上字第2500號、68年
臺上字第606號、69年臺上字第1675號判例，原認販賣罪不以販入之後復行賣出為構成要件，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，惟此4則判例業經最高法院於
101年8月7日、8月21日、11月6日101年度第6次、第
7次、第10次刑事庭會議決議不再援用。因此，刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪，且毒品危害防制條例就販賣未遂與意圖販賣而持有毒品，均設有刑罰，此二罪有法條競合之適用，並擇販賣未遂罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰；而刑法第235條、兒童及少年性交易防制條例第28條、10
0年8月25日修正公布之商標法第96條、第97條等對於販賣未遂不設處罰規定之情形，得依意圖販賣而持有論罪（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議參照）。是核被告就事實第二㈠、㈡項所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第4級毒品未遂罪、及藥事法第83條第4項之明知為偽藥而販賣未遂罪。
㈢檢察官對被告係以毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販
賣而持有第四級毒品既遂、藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列偽藥既遂（起訴書第4頁第二項）、毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第4級毒品既遂、藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣既遂、及（92年5月28日修正公布之）商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣既遂等罪嫌（原審卷第2冊第51頁之補充理由書第四項）起訴。經本院審理結果，認其係犯毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第四級毒品未遂罪、及藥事法第83條第4項之明知為偽藥而販賣未遂罪，因其罪名同為「販賣第四級毒品」、「販賣偽藥」，僅其行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條（最高法院98年度臺上字第3274號刑事判決參照）。
㈣被告意圖販賣而持有第四級毒品，與販賣第四級毒品未遂罪有法條競合之關係，是該意圖販賣而持有行為不另論罪。
㈤被告前開所犯販賣第四級毒品未遂罪、及明知為偽藥而販賣
未遂罪，均係以一行為同時觸犯上開各罪名，應成立想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重之販賣第四級毒品未遂處斷。
㈥按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接
續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而被告就事實第二㈠、㈡項所示之犯行，依本案卷證僅能證明被告各有一次販入行為（如後第四項所述），且被告係於販入附表二所示之物，於95年5月18日遭查獲後，再販入附表三所示之物，復於同年7月28日再度遭查獲（如前第三㈦項所述），在時間差距上，既可以分開，應係基於各別之犯意，屬數行為，而非接續單一犯意、單一行為之數舉動，在刑法評價上，各具獨立性，即不符接續犯、集合犯之要件，而應予分論併罰。檢察官原於起訴書第4頁第二項認應分論並罰，嗣於檢察官所提之補充理由書第3頁第四項改認多次販賣第四級毒品及偽藥之犯行，均為連續犯，其所犯連續販賣第四級毒品罪嫌及連續明知為偽藥而販賣罪嫌，應分論併罰（原審卷第2冊第51頁），尚有未洽。
㈦因被告就附表二、三所示之物，均僅販入而未賣出（如後第
四項所述），而僅成立販賣第四級毒品未遂罪、及明知為偽藥而販賣未遂罪，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈧檢察官起訴書及補充理由書犯罪事實欄僅敘及被告販賣如附
表二編號1、附表三編號4、5之「STILNOX」第四級毒品，及販賣附表二編號2之「ERIMIN」第四級毒品，就此尚涉犯明知為偽藥而販賣未遂罪部分，雖未經檢察官起訴，然此部分與本院前揭認定之販賣第四級毒品未遂罪有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得審究。
㈨檢察官上訴認原判決認定被告不構成販賣第四級毒品罪部分
有誤，且量刑過輕（本院卷第31頁），被告則上訴否認犯罪（本院卷第34頁）。惟如前所述，被告確有涉犯販賣第四級毒品未遂罪、及明知為偽藥而販賣未遂罪，是被告上訴並無理由，而由於原審援引最高法院65年臺上字第2500號判例，且認為無證據證明被告在販入時業已知悉附表二、附表三編號4、5所示之物內含有第四級毒品成分，而判決被告就事實第二㈠項之行為，係犯藥事法第83條第1項明知為偽藥、禁藥而販賣罪、92年5月28日修正公布之商標法第82條販賣仿冒商標商品罪，就事實第二㈠項之行為，係犯藥事法第83條第1項明知為偽藥而販賣罪、92年5月28日修正公布之商標法第82條販賣仿冒商標商品罪，而不成立毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，且就附表二編號1、附表三編號1、2所示之物，依92年5月28日修正公布之商標法第83條規定沒收，就附表二編號2、附表三編號3、4所示之物，依刑法第38條第1項第2款規定沒收，至附表三編號5、附表四、附表五所示之物，則未宣告沒收。惟前開判例業經最高法院101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議不再援用，且商標法已於同年7月1日起施行，是原審不及援用前揭刑事庭會議決議，且不及適用修正後商標法。另因被告具有販賣第四級毒品之不確定故意，是被告所為，核係犯毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第四級毒品未遂罪、及藥事法第83條第4項之明知為偽藥而販賣未遂罪，而不成立既遂犯，且因92年5月28日修正公布之商標法未處罰販賣未遂及意圖販賣而持有仿冒商標商品之行為，即無何違反當時商標法之罪可言，且就附表二、附表三編號4、5所示之物，應依刑法第38條第1項第1款規定規定沒收，附表三編號1至3所示之物，應依同條項第2款規定沒收（如後第項所述）。因此，原判決之認事用法即有部分可議之處，檢察官上訴指摘為部分有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈩爰審酌被告經營中央大藥局，從事西藥調劑、供應、兼營西
藥零售之業務，卻意圖不法利益，猶甘冒查緝風險販入附表
二、附表三所示之第四級毒品、偽藥，不僅侵害藥商之合法權利，嚴重影響我國毒品及藥政管理，雖無證據證明業已賣出，倘一旦流入市面，將對相關社會消費大眾身體健康、及毒品與藥品之管制危害甚鉅，且斟酌本案第四級毒品、偽藥之數量不少，且被告畢業於嘉南藥理科技大學醫藥化學系，現待業中，未婚，生活收入來源是在家中做汽車零件電燈底座手工，一個月收入約2萬多元左右（本院卷第73頁之準備程序筆錄），且犯後飾詞否認犯罪，圖卸刑責，難認有何悔悟之意，另表明願賠償告訴人90,000元，於101年10月15日匯款20,000元至告訴代理人之信託帳戶（本院卷第198、20
5頁之審判筆錄、被告書狀第7頁、匯款回條聯）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至被告上開犯行，雖其犯罪時間在96年4月24日以前，惟依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定，不予減刑，附此敘明。
沒收：
⒈依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而依同條項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第4769號、98年度臺上字第3389號刑事判決參照）。
⒉次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行
使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號刑事判決參照）。再按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號刑事判決參照）。
⒊扣案如附表二、附表三編號4、5所示之物，含有第四級
毒品成分，係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定規定沒收。再附表三編號1至3所示之物，為被告所有之偽藥，依同條項第2款規定沒收。另附表二、附表三所示之物，分別與事實第二㈠、㈡項之犯行相關，因沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，爰依主從不可分之原則，各自附隨於各項主刑而一併宣告沒收之。又附表
二、三所示之扣案物，部分因鑑驗用罄，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
⒋至其餘扣案物（附表四、附表五所示之物），因無證據證
明與本件犯行有涉（如後第四項所述），均無從諭知沒收。
不另為無罪之諭知：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301條第
1項亦有明文。又同法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。
⒉公訴意旨另以被告基於販賣第四級毒品、偽藥之概括犯意
，自95年3月間起，陸續向前往中央大藥局兜售之不詳年籍成年男子，販入附表二至五所示含有第四級毒品成分、及偽藥，再於中央大藥局，販賣與不特定人牟利。嗣於95年5月18日，為己0000000查獲附表二所示之物；復於同年7月28日，為己0000000查獲附表三至五所示之物。因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪、藥事法第83條第1項之明知為禁藥（應為偽藥之誤載）而販賣、（92年5月28日修正公布之）商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌（參起訴書，及原審卷第2冊第50至52-3頁之補充理由書）。
⒊檢察官認被告另涉犯有販賣第四級毒品、明知為偽藥而販
賣罪嫌，無非係以附表四之物經鑑定後含有第四級毒品成分，且附表五所示之物並無外包裝標示，應屬偽藥等為據。訊據被告堅詞否認有何上開販賣第四級毒品及偽藥之犯行。
⒋被告固曾坦承有販賣附表二、三所示之物，惟本案卷內並
無其他證據證明被告於販入後有何賣出之行為，自不得僅以被告之自白作為認定賣出第四級毒品、偽藥犯行之唯一證據（刑事訴訟法第156條第2項規定參照），且最高法院25年非字第123號、67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號、及69年臺上字第1675號判例業經最高法院101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議不再援用，92年5月28日修正公布之商標法對於販賣未遂、意圖販賣而持有均未設處罰規定之情形。因此，被告僅成立販賣第四級毒品未遂罪、及明知為偽藥而販賣未遂罪，而不成立92年5月28日修正公布之商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，已於前第四㈡項所述。
⒌附表四編號1所示之物，固含「Oxazolam」噁唑他（甲唑
侖）之第四級毒品成分，附表四編號2所示之物，雖含「Alprazolam」阿普唑他之第四級毒品成分，惟尚無足夠證據證明被告明知為第四級毒品之情，基於罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定。附表四編號3所示之物，雖含「Zopidem」（ 佐沛眠 ）之第四級毒品及西藥成分，惟其錠劑之外觀、形狀及顏色，與使蒂諾斯（STILNOX）真品相似，其上所載「STIL」字樣亦與STILNOX真品之前半部名稱相同，惟因鑑驗之故，現已無實物可供外觀辨識，尚無足夠證據證明此即屬偽藥、以及被告明知為第四級毒品之情，基於罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定。
⒍附表五所示之物，雖含Colchicine之西藥成分，惟尚無足
夠證據證明被告明知為偽藥之情，基於罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定。
⒎綜上，檢察官無法證明此部分犯行，復查無其他證據得認
被告此部分涉有任何犯罪，因認不能證明犯罪。惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分具有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
370條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、藥事法第83條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國101年12月13日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官陳容正法官蔡惠如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月13日
書記官林佳蘋附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。