裁判字號：最高行政法院88年判字第4035號判決
裁判日期：民國88年11月30日
裁判案由：使用執照
行政法院判決八十八年度判字第四○三五號
原告乙○○
送達被告高雄市政府工務局右當事人間因使用執照事件，原告不服內政部中華民國八十七年九月二十二日台八七內訴字第八七○四八○四號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國（下同）八十六年十月二十日就原用途為視聽歌唱遊藝場所之坐落高雄市○○區○○○路○○○號三樓之一、二、三建築物（下稱系爭建物），向被告申請變更使用執照為舞場，被告因系爭建物斜對面五十公尺設有「道明婦產科醫院」，依高雄市舞廳、舞場、酒家、酒吧及特種咖啡茶室管理規則第六條規定有違，以八十七年一月九日以八七高市工務建字第Ａ○○七○九—二號函予以退件，否准其申請，原告不服，循序提起訴願、再訴願均遭駁回，原告仍有未服，遂向本院提起行政訴訟。
茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰被告認定「本規則所規定之營業，其營業場所地點，應符合建築法、都市計畫法及同法高雄市施行細則等有關法令之規定，且應在都市計畫住宅區、行政區以外，並應距離國家紀念性建築物、孔廟、忠烈祠、學校、公共圖書館、醫院之基地周邊五十公尺以外，前項距離之測量以建築物之地界為準，自兩土地之最近二點為基準點水平直線測量」。高雄市舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室管理規則第六條定有明文。原告所有系爭建物經被告（高雄市政府建設局、衛生局、查簽意見後審查），斜對面五十公尺內設有「道明婦產科醫院」違反上述管理規期第六條規定。惟系爭建物係商業區，經被告於八十二年三月四日核准設立「香華視廳社」。查已核准「香華視廳社」與申請變更使用為「香華舞場」之地點及建物均相同，但屋內增加安全措施、消防設備、隔音設備，出入門口及各項設備，經政府機關至現場勘查合格，如何不准變更為「香華舞場」？令人難服。 吳道明 先生於000年0月00日申請變更將高雄市○○區○○○路○○○號設立「道明婦產醫院」，至於八十二年七月二十三日經高雄市政府核准變更，此有被告簡便行文表及變更使用執照可證。醫院應有⑴數間診斷室⑵有數位醫師⑶有數位護士⑷有開刀手術室⑸有數拾0生產房等設備。但道明婦產科醫院之房屋係五層樓透天厝。第一層樓有二○三‧三六平方公尺，醫院設在第一、二、三樓，全家人居住在第四、五樓，醫院及人均同在一房屋內，道明婦產科醫院並無上述之設鐳，時代變化，時代求進，設備不足亦無增醫療設備，難謂「醫院」可謂「診所」？道明婦產科醫院於八十七年六月九日出具證明瞭以：「雖同前金區，不同里，瀕臨中正四路南北兩側，又斜對面，本醫院與該址（香華視聽社俱樂部）相距達五十公尺以上，其營業行為與本醫院醫療行為亳無相干，並無妨害看病、分娩、干擾等情事發生。」此有證明書可證。上述原告申請變更「香華視廳社俱樂部」經核准日期為八十二年三月四日，道明醫院申請變更經核准日期為八十二年七月二十三日，兩者之比，原告核准在前。香華視廳社，使用執照申請變更為舞場（中正四路一○三號一、二、三樓）與道明婦產科醫院（中正四路一○○號）相距達有五十公尺以上，被告未到實地勘測，任意在公文書上簽報兩側距離五十公尺內，被告應會同有關之人至現場勘測：⒈道明醫院出具證明書有述明：「本醫院與該香華廳社俱樂部相距達五十公尺以上」。⒉原告第一次於八十六年十月二十日提出申請變更，不准理由，略以：五十公尺內有設道明醫院。第二次於八十七年十月二十一日提出申請變更，經高維市政府衛生局至現場丈量大約該基地與醫院基地五十公尺正，負一公尺之距離，此有被告公文會辦單可證。但被告之官員未到現場勘測，翻前之舊案「五十公尺內」，用紙上談兵、誤失公信力，依法違背職務，請參酌「距離平面圖」說明：㈠⒈高雄市○○區○○○路○路寬四十公尺。⒉香華俱樂部（中正四路一○三號）與道明婦產科醫院（中正四路一○○號）間距離有五十公尺以上。⒊香華俱樂部由瑞源路出入門，至道明醫院之距離有八十公尺以上，非在中正四路出入門。㈡被告有無到現場勘測？到場勘測時如核無書面及無口頭通知原告到場說明或簽名？有否在兩側之房屋之中心點測量？應由兩棟房屋之出入門口為起點測量，以示公正。㈢被告有違背職務及違反程序：⒈政府官員受理人民申請事件，須要現場勘測應訂日期並書面通知原告到場。⒉受理人民申請事件，如有依法不合等情事，政府機關應書面通知申請人（乙○○），以上二項均無書面通知原告，依法不合。㈣原告至現場用市尺實地測量距離有五十一公尺以上，如由兩側之房屋之出入門口而測量，距離有八十公尺以上。查中正四路一○三號依法屬商業區。依都市計畫法第三十二條：「畫分使用區分別不同使用管制」。同法第三十五條：「商業區為商場使用，不得有礙商業之便利」。同法第四十條：「都市計畫經發布實施後應依建築法之規定實施建築管理」。都市計畫法高雄市施行細則第十三條：「商業區內以供商店，商場，商業為主」。系爭建物供給「香華俱樂部」已有數年，屋內之結構、設備、隔音、消防等均有符合建築法，又良好，無妨害鄰居人及醫院之安全。高雄市政府利用其職權而訂定之行政命令，有涉及人民經營商場之權利及限制，及欠缺法律授權之依據，司法院大法官會議釋字第三六七號、三九○號、三九四號、四○二號、四二三號等解釋，其有違反憲法所規定「保障人民權利意旨」，求為判決將再訴願決定，訴願決定及原處分均撤銷，及准許系爭建物變更使用執照為舞場等語。
被告答辯意旨略謂︰依建築法第一條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。「概建築法開宗明義即表示建築法之規定在維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，再有關「本法未規定者，適用其他法令之規定。」，因建築物屬特別用途涉及其他相關專業法規者，仍應從各專業法規之規定，概本件雖符合建築法之規定，然以及「高雄市舞廳、舞場、酒家、酒吧及特種咖啡茶室之規定」，仍應依其規定辦理。有關原告對市府建設局會簽所測量系爭建物與中正四路一○○號建物距離之方式有所質疑乙節，查「高雄市舞廳、舞場、酒家、酒吧及特種咖啡茶室管理規則」第六條第一項規定：「本規則所規定之營業，其營業場所之地點︰︰︰並應距離國家紀念性建築物、公共圖書館、孔廟、忠烈祠、學校、醫院等建築物基地周邊五十公尺以上。」；又同條第三項明文：「前項距離之測量以建築物地界為準，自兩土地之最近二點為基準點水平直線測量」。本件兩建築物範圍距離之測量係依據上揭規定及原告所委託之建築師所附位置圖（比例：一千分之一），以該申請地點周邊地界為準，向外水平直線測量劃一距離五十公尺範圍，則道明婦產科醫院院址基地一角正好落在該五十公尺範圍之內，上該測量方式與所規定尚無不合。至於原告所自訴其用米布尺實測距離有五十三公尺，係以兩址中心點為量測基準，與規定應以地界最近二點為基準不合，尚不足採信。原告指稱其所有建築物之營業行為並無妨礙道明婦產科醫院看病、分娩、干擾等情事乙節，查上述依法並不在審查範圍，故與本件無關。至於原告質疑「高雄市舞廳、舞場、酒家、酒吧及特種咖啡茶室管理規則」有關五十公尺距離限制之規定是否與「都市計劃法高雄市施行細則」之規定有所衝突乙節，查市府法規會於八十五年三月五日八五高市法規二字第三五六號函釋，上揭有關五十公尺距離限制之規定，「係本市本於自治精神，依行政管理之考量，為管理舞廳等特殊行業所作之規範，雖非法律授權立法，惟查其性質屬授益處分，究非裁罰性之行政處分，因涉及人民權益之限制，應以法律或法律具體授權命令加以規範可比」，求為判決駁回原告之訴。
理由按「本規則所規定之營業，其營業場所地點，應符合建築法、都市計畫法及同法高雄市施行細則等有關法令之規定，且應在都市計畫住宅區、行政區以外，並應距離國家紀念性建築物、孔廟、忠烈祠、學校、公共圖書館，醫院之基地周邊五十公尺以外。
前項距離之測量以建築物之地界為準，自兩土地之最近二點為基準點水平直線測量。」高雄市舞廳、舞場、酒家、酒吧及特種咖啡茶室管理規則第六條定有明文。查系爭建物與中正四路一○○號建物道明婦產科醫院間之距離，依據原告所委託之建築師所附位置圖（比例：一千分之一）（影本附原處分卷），以該申請地點周邊地界為準，向外水平直線測量劃一距離五十公尺範圍，則道明婦產科醫院院址基地一角正好落在該五十公尺範圍之內，且原告向被告申請變更使用執照為舞場，被告於八十六年十一月二十五日會辦該用途主管機關高雄市政府建設局，經該局會簽意見為：「本市○○區○○○路○○○號三樓之一、二、三申請用途為舞場，依本府（即高雄市）衛生局查簽意見：經查右址設置地點斜對面五十公尺設有「道明婦產科醫院」在案，請依本市舞廳、舞場、酒家、酒吧及特種咖啡茶室管理規則第六條辦理。」，揆之首揭說明，系爭建物未距離醫院建築物基地周邊五十公尺以上，未符合高雄市舞廳、舞場、酒家、酒吧及特種咖啡茶室管理規則第六條規定，原處分否准原告之申請，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合。原告雖訴稱：系爭建物與道明婦產科醫院建物距離五十公尺以上，及高雄市舞廳、舞場、酒家、酒吧及特種咖啡茶室管理規則有違反法律授權，不生效力云云。惟查，系爭建物與道明婦產科醫院建物周邊地界為準，向外水平直線測量劃一距離五十公尺範圍，道明婦產科醫院院址基地一角正好落在該五十公尺範圍之內，已在前述，而原告自稱其用米布尺實測距離有五十三公尺，係以兩址中心點為量測基準，與前揭規定應以地界最近二點為基準不合，且系爭建物與道明婦產科醫院建物之出入門設於何處，無關兩者建物之距離，又道明婦產科醫院於八十七年六月九日出具證明：「雖同前金區，不同里，瀕臨中正四路南北兩側，又斜對面，本醫院與該址（香華視聽社俱樂部）相距達五十公尺以上，其營業行為與本醫院醫療行為亳無相干，並無妨害看病，分娩，干擾等情事」云云，該證明為私文書，未證明其為真正，且非鑑測機關之報告，其量測方法，不符首揭規定，尚難遽行採認。至於系爭建物原作為香華視廳社俱樂部使用，核與改作舞廳使用不同，不能相提並論，原告稱其「舞場」之地點及建物均相同，但屋內增加安全措施、消防設備、隔音設備，出入門口及各項設備，經政府機關至現場勘查合格，為何不准變更為「香華舞場」？等情，查所謂之兩者「舞場」相同，原告未舉證證明，不能採信，至於消防設備如何，與本件爭點無關，又原告指稱其所有建築物之營業行為並無妨礙道明婦產科醫院看病、分娩、干擾等情事乙節，亦不在本件審理範圍，原告所辯，均無可採。另按行為時直轄市自治法第十一條第十三款規定：「市建築管理為直轄市自治事項」，依現行地方制度法第十八條第六款第二目規定關於都市計畫及營建事項中直轄市建築管理為直轄市自治事項，因此，依高雄市舞廳、舞場、酒家、酒吧及特種咖啡茶室管理規則第一條規定：「高雄市政府（以下簡稱本府）為管理舞廳、舞場、酒家、酒吧及特種咖啡荼室，以維護社會安寧秩序及善良風俗，特訂定本規則。」，應認係地方自治事項，為法律授權所訂定，故原告主張高雄市政府利用其職權而訂定之行政命令，有涉及人民經商場之權利及限制，及欠缺法律授權之依據云云，亦無可採。綜上所述，原處分否准原告之申請，於法並無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告起訴意旨並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年十一月三十日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 評事 王立杰 右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十八年十一月三十日