裁判字號：最高行政法院88年判字第4036號判決
裁判日期：民國88年11月30日
裁判案由：服務標章
行政法院判決八十八年度判字第四○三六號
原告乙○○訴訟代理人甲○○被告經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十七年九月十六日台八七訴字第四五一五八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國（下同）八十四年十二月二十二日以如附圖所示「新府城及圖」服務標章圖樣（下稱系爭服務標章圖樣），指定使用於商品及服務分類表第四十二類之提供飲食店、小吃店、冷熱飲料店、滷味小吃店之服務申請註冊，經被告審查結果，認為系爭服務標章圖樣有違審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十款之規定，以八十七年一月二十三日核駁字第○○二三六五○號服務標章核駁審定書為核駁處分，原告不服，循序提起訴願、再訴願均遭駁回，原告仍有未服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰按行政機關對於民眾所申請之事項必定要做出回覆，且回覆中針對民眾所申請之事項必須做出明確回應，不得含混，此係行政機關基本上應有的作為與態度。因此在訴願法第二條中即有規定中央或地方機關對於人民依法聲請之案件於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分，且即係違法之行政處分，而應受到糾正。是若某行政機關對於民眾所申請之事項未作出回覆，或回覆中未作出明確回應，則此一行政機關即違法矣。本件訴訟之系爭標的乃系爭服務標章圖樣申請案（申請案號：00000000號），而此申請案在被告的審查過程中計有如下過程：㈠本件係於八十四年十二月二十三日向被告提之服務標章註冊申請，標章名稱為：新府城及圖。㈡八十五年八月三日接獲被告於八十五年七月三十一日以標商三○○字第九一一四○九號簡便行文表為應簽署具結書及刪除「滷味店」之指定服務項目之指示。㈢八十六年八月十三日原告函覆被告，檢附具結書一份，及陳明「滷味店」即提供餐桌椅，供人進食滷味之場所，與「滷味小吃店」同義，故列為指定服務項目，應屬得宜。㈣八十五年十一月二十六日接獲被告八十五年十一月二十三日標商二六一字第二二一五一號核駁理由先行通知書指本件圖樣上之「新府城」與註冊第三二七五二號「府城」服務標章中文近似，限期申復。㈤八十五年十二月二十六日原告函覆被告，表示已針對註冊第三二七五二號「府城」標章另案舉發撤銷，理由乃該件標章的註冊人公司業已解散。㈥在此之時，原告於八十六年一月三十一日對註冊第三二七五二「府城」服務標章提出檢舉撤銷，並於八十六年二月二十一日獲被告八十六年二月十八日標商八三○字第九○二三五九號簡便行文表謂『註冊第三二七五二「府城」服務標章因專用權人廢止營業，依修正前商標法第三十三條第一款規定，其專用權當然消滅，已無撤銷之必要』。㈦八十六年一月二十一日再獲被告八十六年二月十九日標商二六一字第○一一六二號核駁理由先行通知書指本件圖樣上之圖形有商標法第三十七條第一項第十款規定之適用。㈧八十六年三月十九日原告函覆被告，明確聲明本件原申請圖樣中之圖形部分不在專用之列。㈨後即於八十七年一月二十四日接獲被告核駁第二三六五○號審定書。自前列過程中可以看出，被告一來函（八十七年七月三十一日簡便行文表）指示申請人（即原告）應簽署具結書及刪除「滷味店」之指定服務項目，則原告即刻回函（八十五年八月十三日）回應提出具結書及說明滷味店係提供桌椅，供人進食滷味之場所，故列為指定服務項目，應屬得宜。因此被告八十五年十一月二十三日再來函時即無再提出「滷味店」項目應刪除之指示，此當然即表示其已接到原告所提出之具結書並接受「滷味店」之項目，而不再質疑。而被告八十五年十一月二十三日所發核駁理由先行通知書係指稱本件圖樣上之中文「新府城」與註冊第三二七五二號「府城」服務標章中文近似，限期申覆；對此，原告即刻回函（八十五年十二月二十六日）表示已針對該件註冊第三二七五二號「府城」標章另案舉發撤銷。嗣後被告八十六年二月十九日再度來函時即無再提及與該件註冊第三二七五二號「府城」標章近似之事，因為被告知道該件「府城」標章業因專用權人廢止營業而當然消減，故其擬據以核駁原因已消失。而被告八十六年二月十九日之來函亦為一核駁理由先行通知書，其乃指稱本件圖樣上之圖形有商標法第三十七條第一項第十款規定之適用。對此，原告即於八十六年三月十九日函覆被告，明確聲明本件原申請圖樣中之圖形部分不在專用之列。原告是項聲明圖形不在專用之列的覆函被告係在八十六年三月十九日收文（有蓋收文章可稽）。原告對被告提出圖形不在專用之列的聲明。亦在一種申請事項，而被告接獲原告的申請事項後未做出回覆，也亦即並未作出明確回應，即驟然針對全案橫加核駁，其程序顯已不合法。如上所述，行政機關對民眾的申請事項應作出明確回應係該機關的法定責任，不可在民眾之申請事項尚未被做出明確回應之前；即對關係該民眾權益的相關案件作出處分，如此不僅實質不合法，程序亦不公，而造成民怒，徒增該機關予人不守法之觀感，實非社會之福。本件訴訟系爭之申請案在審查過程中，由申請人（即原告）對被告提出聲明圖樣中之圖形不在專用之列的函件既係一種申請事項，則被告理應對此申請事項作明確回應，而非可驟然全案核駁。進一步言之，即倘被告對原告之聲明不表認可，則其應該再度來函明確表示其認定及指示限期補正，苟原告在所指示期限內未作補正，則其針對全案核駁，即顯程序正確、合法，而無人能加置啄。但今被告非循正確、合法之途，反係在原告所提出聲明不在專用之列的申請事項未被作明確回應之前，即針對全案橫加核駁，其作為不合法已至為明顯。本件訴訟應受「再訴願、訴願決定及原處分均撤銷」判決的原因及理由亦已明顯表露。被告不僅在程序上漠視原告權益，致為不合法處分外，在審查之實質認定上亦顯偏頗不一。原告作斯言之原因乃被告在程序上顯然違法，致其核駁處分亦為不合法，而令原告不服，轉向經濟部提出訴願之時，其為求掩飾未對原告所提聲明作出明確回應的不法錯誤存在，乃答辯稱本件「並不符合該條聲明放棄之要件，所訴核不足採」，致使原訴願決定機關經濟部未及詳察，為其言所矇蔽，而即作出「訴願駁回」之決定。在此原告要據理力爭的是，被告雖身為商標審查的專責機關，但在是否符合聲明放棄要件的認定上明顯不一。對此項指控的證據，原告於前向行政院提出再訴願書中即表述甚詳。被告在目前的認定上對於是否得以聲明不在專用之列，皆採極寬鬆之認定。只要以聲明不在專用之列方式足以保留可核准註冊部分之明顯表彰，即接受其聲明而核准，此在再訴願書中即附呈頗多核准公告的商標案例，並非憑空杜撰，更不容被告以「圖樣有別，案性各異，且屬另案，不得執為系爭服務標章應准註冊之論據」為辭推託。就現行商標法令而言，也確實應該以接受申請人聲明某部分不在專用之列的方式保留其可核准部分註冊。因為現行商標法立法之不周延，造成申請人者欲針對某一部分縮減商標圖樣時，反造成申請日延後的窘境，此種情形往往造成後申請者註冊，前申請者變成仿冒的不合理現象。故若不准以聲明放棄專用之列來保留得註冊部分之核准，恐將影響眾多申請人應得之權益，茲事體大。故綜觀各期商標公報，乃頗多與本件申請案案情雷同者皆蒙以接受聲明放棄某部分不在專用之列而核准，顯見被告不准本件聲明放棄圖形專用之申請事項，程序上不符公平正義原則，在實質認定上亦為偏頗不一，而屬不合法之處分。由以上說明可知，被告在未對原告的申請事項作明確回應之前，即針對全案橫加核駁，程序上顯不合法，所以其核駁處分己屬違法不當；再者，其不接受本件聲明乙節，亦與該機關一貫之審查基準不符，造成明顯不公平的事實產生。而在原告舉出明確事證提出訴願及再訴願之時，猶不思循救濟補救途徑，而仍一昧辯解、掩飾，致訴願及再訴願決定機關不查，率皆做出違法不實之決定，就其原由皆因被告不法作為之故，原處分逕予裁處，不能令人折服，本案原處分及訴願、再訴願遽予裁罰，顯有違誤，爰求為判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰依核駁時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十款規定，凡服務標章圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務之說明或表示服務本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊。而服務標章圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為服務之說明或與服務之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用，與習慣上是否通用無關（參照本院八十一年度判字第二○六六號、第一一五八號及第一四四二號等判決）。本件系爭「新府城及圖」服務標章圖樣上之雞爪圖形，係表示申請註冊服務標章所使用服務之說明，自有首揭法條之適用。原告於八十六年三月十九日曾聲明系爭服務標章圖樣上之圖形不在專用權範圍之內，惟依商標法施行細則第五十條準用同細則第二十八條第一項規定，係指服務標章圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其服務標章圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖樣申請註冊，經核系爭服務標章圖樣，其圖形與文字並非不可分割之整體，不符合聲明不專用之要件。至所舉註冊第一○○○三二號「PaperNet&Device」等服務標章獲准註冊諸案例，其圖樣有別，案情各異且屬另案，不得比附援引，執為本件標章亦應核准註冊之論據，併予陳明，是被告依法核駁其註冊之申請並無不合‧爰求為判決，駁回原告之訴等語。
理由按依核駁時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十款規定，凡服務標章圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務之說明或表示服務本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊。而服務標章圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為服務之說明或與服務之說明有密切關連者，即有該條款不得申請註冊之適用，與習慣上是否通用無關（本院八十一年度判字第二○六六號、第一一五八號及第一四四二號等判決參照）。本件原告於八十四年十二月二十二日以系爭服務標章圖樣，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之提供飲食店、小吃店、冷熱飲料店、滷味小吃店之服務申請註冊，原告並於八十六年三月十九日向被告聲明系爭服務標章圖樣上之圖形不在專用權範圍之內，惟經被告審查結果，認為系爭服務標章圖樣，其圖形與文字並非不可分割之整體，與商標法施行細則第五十條準用同細則第二十八條第一項規定，服務標章圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其服務標章圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，始得以該圖樣申請註冊之要件不符，原告既不得就系爭服務標章圖樣圖形部分聲明不專用，系爭服務標章圖樣即有違審定時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十款之規定，以八十七年一月二十三日核駁字第○○二三六五○號服務標章核駁審定書為核駁處分之事實，為兩造所不爭，且有原處分卷可稽，自堪信為真實。查系爭服務標章圖樣上之雞爪圖形，指定於原告營業滷味小吃店之服務項目，顯係表示申請註冊服務標章所使用服務之說明，揆之首揭說明，原處分與予核駁，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合。原告雖訴稱：原告於八十六年三月十九日曾聲明系爭服務標章圖樣上之圖形不在專用權範圍之內，而被告對該聲請竟不為回應，即就本件為核駁，被告程序上有違法之處，及他案有得以聲明不在專用之列准予註冊，而本件卻與核駁等語？惟查，依商標法施行細則第五十條準用同細則第二十八條第一項規定，係指服務標章圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其服務標章圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖樣申請註冊，經核系爭服務標章圖樣，其圖形與文字並非不可分割之整體，不符合聲明不專用之要件，原處分據之為核駁，並無違誤。而本件被告以就系爭服務標章圖樣之聲請註冊為核駁，並非未就原告聲請案件為處分，原告認為被告對於其提出圖形不在專用之列的聲明，有對於其申請之事項未作出回覆或回覆中未作出明確回應，及指示限期補正，援引訴願法第二條之規定，認為被告違法云云，尚有誤會，委無可採。至所舉註冊第一○○○三二號「PaperrNet&Device」等服務標章獲准註冊諸案例，其圖樣有別，案情各異且屬另案，不得比附援引，執為本件標章亦應核准註冊之論據，併予陳明。綜上所述，原處分於法並無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告起訴意旨並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年十一月三十日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 評事 王立杰 右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十八年十一月三十日附圖~[G;H:\\SCN\\88\\00000000.1;;]