裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2581號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2581號上訴人即被告 楊舜傑 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第158號，中華民國103年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第31301號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊舜傑持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月，扣案之第三級毒品愷他命叁包（驗餘淨重貳佰玖拾陸點陸肆公克，另含包裝袋叁個）均沒收。
事實
一、楊舜傑明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國102年12月2日某時許，在臺北市○○區○○○路與長春路交岔路口處之寶閣莉酒店外，自真實姓名年籍不詳綽號「 小柯 」之成年男子取得愷他命3包（驗前總毛重300.48公克，包裝塑膠袋總重
3.72公克，驗餘淨重296.64公克，純度約98%，驗前總純質淨重約290.82公克）以抵償「小柯」積欠楊舜傑約新臺幣（下同）67,000元地下簽賭職籃彩金而非法持有之。嗣於102年12月6日21時40分許，楊舜傑搭乘不知情友人 廖經瑝 駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車行經新北市○○區○○路0段000號前，因形跡可疑為警上前盤查，經楊舜傑同意搜索後，當場於車內副駕駛座前置物箱後方冷氣濾網內查獲上開其所持有之愷他命3包。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告楊舜傑及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上開事實，業據被告楊舜傑於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第5、55頁，原審卷第23、37頁，本院卷第27、42頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物及查獲現場照片共19幀附卷可參（見偵卷第18-22、42-51頁），及白色晶體3包扣案可佐。上開白色晶體3包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果確含第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重300.48公克，包裝塑膠袋總重3.72公克，驗餘淨重296.64公克，愷他命純度約98%，推估驗前總純質淨重約290.82公克，有內政部警政署刑事警察局102年12月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第74頁），足見被告自白與事實相符，堪以採信。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。被告持有之愷他命驗前純質淨重約290.82公克，已達同條例第11條第5項規定之純質淨重20公克以上，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
公訴意旨雖以：被告為警所查獲之愷他命數量達296.76公克，顯非一般人施用毒品之數量，足認其係基於意圖販賣愷他命以營利之犯意，而向綽號「小柯」之人販入上 開愷 他命，以伺機售出，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。然被告堅決否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱扣案之愷他命係綽號「小柯」之組頭所交付，用以抵銷其所贏得地下職籃彩金67,000元之債務；沒有要販賣予他人等語。經查：
(一)被告於102年12月2日某時許，在臺北市○○區○○○路與長春路交岔路口處之寶閣莉酒店外，因綽號「小柯」之組頭積欠被告地下簽賭職籃之67,000元彩金，遂交付被告第三級毒品愷他命3包（驗前總毛重300.48公克），作為抵債之用，被告因此持有上開第三級毒品愷他命3包等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承明確，已如前述；而被告於警詢中供稱：他是將愷他命摻入香菸內施用，沒固定多久施用1次等語（見偵卷第8頁）、偵訊中供稱：他於102年12月2日去中山區酒店找「小柯」，「小柯」沒錢，就拿愷他命抵債，他有抽愷他命，所以他收下愷他命抵債等語（見偵卷第55頁），又被告為警查獲後經採尿送驗結果，呈NorKetamine（愷他命之代謝物）陽性反應，有新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年12月23日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可憑（見偵卷第24、78頁），足認被告確有施用愷他命之情形甚明。
(二)再毒品之施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，因雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異。是被告上開辯稱因組頭「小柯」欠債，而收受持有 上開愷 他命3包，並持有作為將來供己施用等情，尚非絕無可能。參以本件被告為警查扣之第三級毒品愷他命3包，係分別裝置於3個包裝袋內，並未再以小包裝方式細分，而本案亦無扣得電子磅秤、分裝袋等一般出賣毒品者為確認毒品數量、便於分裝小袋出售所使用之物品。再者，被告於該短時間內持有毒品之可能原因非僅一端，或因製造、運輸而持有，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有，或為施用之目的而持有，甚或單純之持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，即推定被告已有販賣毒品之意圖（最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照）。
(三)從而，被告究否確有基於營利之意圖而販入扣案之第三級毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告確有公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂犯行。惟就被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條予以審究。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查被告於服役期間行為異常，前依國軍辦理因病停役作業規定暨常備兵現役病傷殘廢停役檢定標準，判定屬精神疾病類第174項「杜瑞氏症」而停役（見本院卷第37頁），其受外界刺激或憂悶時會發作並飆罵髒話，常引致誤解，不能排除其人格成長過程受其所患上開精神疾病影響，社會適應功能不免受挫，原審量刑未審酌有關被告之一切情狀，科以被告適當之刑，尚有未合。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，非無理由，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而持有數量非少之愷他命，不僅危害個人之身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，惟其持有之時間不長即為警查獲，且並未將愷他命流出市面或轉讓他人，犯後自始均能坦承犯行，態度尚可，且其罹患上開疾病，檢察官亦請求從輕量刑，兼酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、又毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案之第三級毒品愷他命驗餘淨重296.64公克，其總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。而鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。又盛裝上開愷他命之包裝袋3個，以現今之鑑驗方法，尚未能完全與內裝之毒品析離，應併同上開愷他命沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔣忠興中華民國103年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。