裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1985號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1985號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告林燦輝指定辯護人宋皇佑律師（法扶）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第461號，中華民國103年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵緝字第200、20
1、205、209號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林燦輝共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之門號0000000000號行動電話手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話手機壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、林燦輝明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與 陳仲儀 （另由本院以103年度上訴字第31號判處有期徒刑2年）基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表所示之時間、地點，共同販賣甲基安非他命予 林育 峯1次（交易對象、時間、地點及方式，詳如附表所載）。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，上訴人即檢察官、被告林燦輝及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，並經證人 林育峯 於檢察官訊問時證稱：於民國102年2月14日晚間9時19分、102年2月14日晚間9時46分、102年2月14日晚間9時50分、102年2月14日晚間9時51分、102年2月14日晚間9時51分門號0000000000號與門號0000000000號行動電話通訊監察譯文內容是我與陳仲儀之對話內容，我向陳仲儀購買新臺幣（下同）1,000元的甲基安非他命，我不認識「 輝哥 」（即林燦輝），這次是陳仲儀要「輝哥」來的，也是「輝哥」拿甲基安非他命給我，錢我沒有給「輝哥」，我跟「輝哥」說錢已經給陳仲儀了，後來「輝哥」有打電話給陳仲儀問是否有收錢，後來「輝哥」就離開了，我不知道「輝哥」是什麼人等語綦詳（見102年度偵字第1420號卷第394至396頁），而證人即共犯陳仲儀於原審亦證稱：我確實有請林燦輝幫忙送貨給林育峯，且林燦輝亦知情送的是毒品安非他命，但因我還欠林育峯錢，所以該次沒有收錢等語（見原審卷二第59至63頁），復有通訊監察譯文附卷可稽（見102年度偵字第1420號卷第387至388頁），足認被告之自白核與事實相符，堪以採信，是被告與陳仲儀共同販賣甲基安非他命予林育峯1次，應堪認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品於賣出前之持有行為，為其後之販賣高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳仲儀就上開販賣犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告曾因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於98年12月14日以98年度簡字第792號判決判處有期徒刑6月確定，於99年8月24日徒刑執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。被告於偵查、原審及本院審理時均已坦承有於附表所示時間、地點，交付甲基安非他命予林育峯，惟因陳仲儀欠林育峯錢，故該次並未收錢等情不諱（見102年度偵緝字第201號偵查卷第41頁，原審卷二第38、58頁反面、66頁反面，本院103年8月26日準備程序筆錄第2、3頁），則被告對於其交付甲基安非他命予林育峯乙節，即販賣第二級毒品罪之基本犯罪構成要件事實業已自白，至於其固辯稱係基於朋友關係幫忙陳仲儀交付，應非販賣云云，然此乃涉及法律評價之問題，仍應認被告本次犯行符合在偵、審中自白之減刑要件，是被告本件販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重（無期徒刑部分依法不得加重）後減輕之。再者，被告本件所犯為無期徒刑或7年以上有期徒刑以上之重罪，考量其係受陳仲儀之託而交付毒品，所販賣之毒品數量非鉅，販賣價金亦僅1,000元（且林育峯因與陳仲儀抵債而未交付），暨其犯罪動機、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活華奢者有別，法重情輕，是依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，本院基於衡平原則，認縱量處依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就上開犯罪酌減其刑，並遞減其刑。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處之主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院90年度台上字第5478號、98年度台上字第1470號判決意旨參照）。查共犯陳仲儀所有之門號0000000000號之行動電話手機1支（含SIM卡1張），為被告陳仲儀所有且供犯本件販賣毒品所用之物，業據其供述明確，且已扣案，本於共犯責任共同原則，雖非被告所有之物，仍應併予宣告沒收，原審漏未諭知，於法自有未合。則檢察官上訴意旨認被告於偵審均未認罪，難認已經自白，原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自有未當云云，雖無理由，業如上述，然原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告共同販賣第二級毒品予他人，助長他人沉迷毒癮，無法自拔，誠屬不該，然考量被告係受友人之託販賣毒品，且販賣毒品之數量及金額非鉅，惡性尚非重大，及被告國中肄業之智識程度、前以鐵工臨時工為業，月收入約3萬餘元、家中僅有1名27歲之子女之家庭經濟狀況，犯後已坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之共犯陳仲儀所有之門號0000000000號之行動電話手機1支（含SIM卡1張），為陳仲儀所有且供渠等犯本件販賣毒品所用之物，業據陳仲儀供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；而未扣案之被告所有之門號0000000000號行動電話手機1支（含SIM卡），係被告所有，供被告與陳仲儀聯繫販賣毒品所用，業經渠等供明在卷，亦應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至陳仲儀因非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵之旨，俟判決確定後，檢察官則應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國103年11月27日附表：
┌────┬────┬────┬─────────┬─────────────┐│交易對象│犯罪時間│犯罪地點│交易方式│主文│├────┼────┼────┼─────────┼─────────────┤│林育峯│102年2月│宜蘭縣冬│林育峯以0000000000│林燦輝共同販賣第二級毒品，│││14日晚間│ 山鄉香 和│號行動電話與陳仲儀│累犯，處有期徒刑壹年拾月。│││9、10時│路附近之│所有之0000000000號│扣案之門號00000000│││許│統一超商│行動電話聯絡，向陳│五一號行動電話手機壹支（含││││前│仲儀購買1,000元之│SIM卡壹張）沒收；未扣案之│││││甲基安非他命1包（│門號0000000000號│││││重量不詳），陳仲儀│行動電話手機壹支（含SIM卡│││││以上開行動電話與林│壹張）沒收，如全部或一部不│││││燦輝所有之門號0970│能沒收時，追徵其價額。│││││928783號行動電話聯││││││絡，由林燦輝交付毒││││││品，然因陳仲儀對林││││││育峯尚有欠款，林育││││││峯即未付款。││└────┴────┴────┴─────────┴─────────────┘