裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院102年上易字第520號刑事判決
裁判日期：民國102年12月11日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第520號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告郭宜蒨選任辯護人林伯祥律師
李汶宜 律師被告 李羚榛 被告 高宜 竫選任辯護人 張賜龍 律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102年6月5日102年度易字第143號刑事判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第5337號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭宜蒨犯事實㈡業務侵占罪暨定執行刑部分及李羚榛、 高宜竫 無罪部分均撤銷。
郭宜蒨、李羚榛、高宜竫犯共同業務侵占罪，郭宜蒨處有期徒刑柒月，緩刑參年。李羚榛處有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。高宜竫處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
郭宜蒨其他上訴駁回（事實㈠業務侵占罪部分），緩刑參年。
郭宜蒨撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年，緩刑參年。
事實
一、郭宜蒨於民國100年7月間起，受僱於 洪貴枝 所經營，設高雄市○○區○○○路○○○號之「男人幫服飾店」，並擔任店長，負責貨品管理、銷售及店面收銀結帳，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，就自己業務上所持有洪貴枝所有之店內衣物，利用經管之便，分別為下列業務侵占行為：
（一）於同年9月間某日起至11月間某日為止，接續將店內價值共約新臺幣（下同）3萬元之襯衫7件、T恤13件、短褲
3件、外套2件、牛仔褲3件、內褲3件及皮帶1條等待售衣物，易持有為所有，攜回住所自用予以侵占入己。
（二）另於100年11月21日20時13分許，適因友人李羚榛、高宜竫至上址店內探訪，郭宜蒨明知友人無資力購買，竟同意渠等任意挑選衣物帶走，除店內擺放之衣物外並帶同二人至店內倉庫選取，李羚榛、高宜竫均明知衣物係郭宜蒨業務上所持有他人之物，亦意圖為自己不法之所有，與郭宜蒨共同基於業務侵占之犯意聯絡，李羚榛選取手提包1只、帽子1頂、西裝外套1件、褲子1件及襯衫1件，總價約3千元。高宜竫挑選襯衫1件、外套1件、褲子1件、帽子1頂，總價約2千元得手。嗣因洪貴枝發現店內貨品短少，調閱店內監視錄影畫面後發現上情而報警查獲。
二、案經洪貴枝訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告郭宜蒨坦承上揭侵占衣物供己自用之犯行，惟否認與李羚榛、高宜竫共同侵占店內衣物，辯稱：我是賣給她們，她們有付500元訂金，我只是沒有依照店內規定紀錄並入帳云云，被告李羚榛、高宜竫亦否認上開共同實施業務侵占犯行，均辯稱：我們有付500元訂金，餘款以後要付，我們是向郭宜蒨購買等語。
二、經查上開事實㈠郭宜蒨侵占自用部分，其自白核與告訴人洪貴枝於警詢、原審、本院之指述情節一致，並有高雄市政府警察局鳳山分局過埤派出所100年11月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、扣押物品照片附卷可證，堪認被告此部分自白與事實相符，事證明確，此部分犯行應堪認定。
三、上開事實㈡部分，被告郭宜蒨、李羚榛、高宜竫雖於本院一致辯稱係合法交易行為，有付500元訂金云云。但查被告郭宜蒨於第一次警詢筆錄時係供稱其提供警方查扣之500元是高宜竫拿衣服時給的，該500元並未入公司帳，並稱9月以後所收款項均存入郵局未交予公司等語，並未提及500元係訂金，亦坦承侵占犯行，而被告李羚榛、高宜竫於警詢、偵查中供稱2人所交付之500元是訂金，其後於原審中，2人復改稱郭宜蒨說商品是盤點多出來的，以500元計價即可，沒有餘款要付。（見原審易字卷第77頁）至本院審理中又一致辯稱500元係支付商品的訂金，餘款以後再付。被告李羚榛供稱：我拿5件衣物價值約3000元，高宜竫供稱：我拿4件衣物，價值約2000元。（見本院卷第44、45頁），前後供述反覆不一，難信為真。況被告李羚榛當時亦受僱於洪貴枝在大遠百分店之專櫃任職，對於衣物之售價及付款或支付訂金程序規定均知之甚詳，被告郭宜蒨於本院坦承當時並未將李羚榛、高宜竫所拿取之商品依售出手續刷入電腦紀錄，亦無支付訂金，餘款尚欠多少之憑據，依本院當庭勘驗之監視器畫面所呈現之影像中，被告郭宜蒨並未在櫃台與被告李羚榛、高宜竫作任何結帳或作紀錄之動作，僅見李、高二人選取衣物後離去，亦未見李、高二人支付500元之畫面，此有店內監視器畫面勘驗筆錄、照片可稽，500元之說是否被告等勾串之詞已然可疑，縱有500元其事，被告等就500元係支付定金或總價亦說詞反覆不一，若屬訂金，何以無單據可憑，若屬總價，被告等亦於本院坦承商品價值約5000元，則
500元售價顯不相當。被告李羚榛、高宜竫當知郭宜蒨係受僱之員工，無權將告訴人所有商品賤價出售，渠等未依一般買賣模式與郭宜蒨結帳，即係與郭宜蒨共同實施監守自盜之行為，縱有給付郭宜蒨500元，亦難認定為購買之總價或訂金，而係答謝郭宜蒨之施惠而已。綜上，被告等所辯買賣之說不可採，此外有鳳山分局過埤派出所贓物認領保管單、扣押物品清單及照片、搜索扣押筆錄及100年11月21日店內監視錄影畫面翻拍照片及本院勘驗錄影光碟之筆錄等附卷可資佐證，事證明確，被告郭宜蒨、李羚榛、高宜竫事實㈡之犯行均堪認定。
四、核被告郭宜蒨就犯罪事實㈠部分所為，係犯刑法第336條第
2項之業務侵占罪，原審就此部分，認被告郭宜蒨利用業務上持有店內衣物之機會，於100年9月某日起至11月間某日，陸續將事實㈠所列衣物侵占入己，其所為均係為達同一犯罪目的之各個舉動，事實上有不可分離之密接關係，而接續侵害同一法益，於犯罪行為完畢前，雖其各個舉動與業務侵占罪之構成要件均屬相符，但被告主觀上應係以各個舉動為其全部犯罪行為之一部，且客觀上亦係在密切之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，則在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，而包括以一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照），故就犯罪事實㈠部分，被告郭宜蒨業務侵占犯行應屬法律概念之實質上一罪之接續犯，再以起訴事實中扣案之9件背心部分，檢察官並未能提出證據證明亦為被告郭宜蒨所侵占，郭宜蒨於偵查及原審中均堅稱自己購買所得，此外無其他積極證據足認此部分犯罪，惟因該部分與起訴事實有事實減縮之關係，不另為無罪之諭知，原審並審酌被告郭宜蒨就此部分犯行坦承，年紀尚輕，又無前科，五專畢業之智識程度，所侵占之衣物已歸還被害人等一切犯罪情狀判處有期徒刑7月，其認事用法並無不合，量刑亦屬適當，應予維持。被告郭宜蒨就此部分上訴，指摘量刑過重為無理由，此部分上訴應予駁回。惟其於本院審理中與被害人達成和解，被害人願予寬恕，有調解筆錄一紙附卷足稽，本院審酌被告郭宜蒨未曾受有期徒刑以上刑之宣告，年輕識淺，一時失慮而犯本案，犯後態度良好，賠償20萬元達成和解已足生儆惕而無再犯之虞，認原審所處之有期徒刑
7月以暫不執行為適當，爰諭知緩刑叁年，以勵自新。
五、至犯罪事實㈡部分，核被告郭宜蒨、李羚榛、高宜竫所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告李羚榛、高宜竫雖無業務持有之身分，對於被告郭宜蒨業務上經營之物品，與郭宜蒨有犯意聯絡，共同實施「監守自盜」之業務侵占行為，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯或共犯論，但得減輕其刑。雖起訴意旨就此部分，認屬犯刑法第321條第
1項第4款結夥三人以上之加重竊盜罪嫌，惟查竊盜罪與業務侵占罪均具有「意圖為自己不法所有」之主觀犯罪及侵害他人之物為犯罪客體之構成要件，有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性範圍（最高法院88年度台非字第350號判決意旨參照）。本案犯罪事實㈡部分，被告郭宜蒨將業務上所持有之店內衣物易為自己所有，未經買賣交易，逕為同意其友人即被告李羚榛、高宜竫挑選喜愛之衣物入為己有。被告郭宜蒨有業務持有之身分，自與竊盜罪原無持有他人之物之情形有別，公訴意旨所認尚有未洽，然起訴之社會基本事實同一，且已於審理中告知被告可能觸犯業務侵占罪之罪名，並無礙於被告等之防禦權行使，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。原審就此部分認被告郭宜蒨一人犯業務侵占罪，被告李羚榛、高宜竫係向郭宜蒨購買而無不法所有意圖 諭知渠 2人無罪，認事用法尚有違誤，檢察官就被告李羚榛、高宜竫上訴意旨指摘原審此部分判決不當為有理由，而被告郭宜蒨上訴意旨就此部分指摘原判決量刑過重固非有理由，但原判決既有上述未將李羚榛、高宜竫列為共犯之可議，仍應由本院就被告郭宜蒨所為犯罪事實㈡業務侵占罪暨定執行刑部分原審之判決及原審諭知被告李羚榛、高宜竫無罪部分均撤銷改判。爰審酌被告郭宜蒨受僱於被害人，竟罔顧雇主之信任，將雇主之財物視為己有，任意處分雇主所有物，被告李羚榛亦屬被害人所雇用之其他分店員工，明知郭宜蒨損害共同雇主權益，仍貪圖不法所得與之共犯，被告高宜竫為貪小利亦共同實施均有不該，惟 念渠 等均無前科犯行，素行良好，犯後與被害人均達成和解，被告郭宜蒨賠償20萬元，被告李羚榛、高宜竫分別賠償10萬元、2萬元，被害人均願予原諒，有郭宜蒨上開調解筆錄、本院審判筆錄（本院卷第218頁）、和解書附卷可憑，堪認犯後態度良好，併審酌渠等之一切犯罪情狀，分別判處如主文所示之刑。被告李羚榛、高宜竫並依刑法第31條第1項規定減輕其刑，且諭知易科罰金之折算標準，另認渠等經此偵審程序已深受教訓而知警惕，應無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，均依刑法第74條第
1項第2款規定，分別宣告緩刑如主文所示。
六、被告郭宜蒨上訴駁回部分所處之刑（有期徒刑7月）與撤銷改判後所處之刑，應定執行刑為有期徒刑1年，緩刑叁年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、刑法第28條、第31條第1項、第336條第2項、第51條第5款、第41條第1項、第74條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國102年12月11日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國102年12月12日
書記官張文斌附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第31條第1項（正犯或共犯與身份）因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。
因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。