裁判字號：臺灣澎湖地方法院111年訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國112年11月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決111年度訴字第38號公訴人臺灣澎湖地方檢察署檢察官被告許正浩選任辯護人梁家豪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第126號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表編號1至2所示之罪，分別處如附表編號1至2「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年陸月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自民國110年5月27日起至同年6月18日止，先後於如附表編號1至2所示之時間、地點，以如附表編號1至2所示之數量及方式，分別販賣甲基安非他命予丁○○、丙○○各1次，均藉此營利。嗣經員警對甲○○持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，進而於同年8月26日前往甲○○位於澎湖縣○○市○○里○○○00○00號住處執行搜索，當場扣得前述行動電話1支（含SIM卡1枚），循線查悉上情。
二、案經澎湖市政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即起訴書附表編號1、5部分）
一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2
定有明文。查證人丁○○、丙○○於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，核與其等於本院審理時到庭所為證述之內容大致相符，被告甲○○（下稱被告）及辯護人復表明不同意上開警詢陳述具有證據能力（見本院111年度訴字第38號卷〈下稱本院卷〉第359頁），是證人丁○○、丙○○警詢之陳述，均屬傳聞證據，且不符傳聞法則之例外規定，均無證據能力。
㈡本判決所引用其餘具有傳聞證據性質之供述證據，均經檢察
官、被告及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院卷第359頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力；其餘非供述證據，則無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由檢察官、被告及辯護人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，依同法第158條之4規定反面解釋，本院均得採為證據。至被告及辯護人雖有爭執其他證據之證據能力，惟本院並未以此作為認定犯罪事實之依據，自無須論述說明證據能力之有無，附此敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於附表編號1所載時、地與證人丁○○見面，且證人丁○○當日欲購買甲基安非他命，事後並有匯款至其帳戶；另有於附表編號2所載時、地提供甲基安非他命與證人丙○○，且證人丙○○當天有交付現金等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：我只有介紹丁○○跟老闆一起買毒品，丁○○還叫我向老闆轉達重量不夠，丁○○匯款是還我錢；另外我是無償提供毒品給丙○○，丙○○給我錢是償還欠款云云。經查：
㈠被告於110年5月27日14時30分稍早某時許，使用門號0000000
000號行動電話以不詳方式與證人丁○○聯絡並見面，證人丁○○表示欲購買甲基安非他命之意，事後證人丁○○於同年5月31日5時25分許，使用友人鄭○○帳戶匯款新臺幣（下同）7,000元至被告帳戶；另被告於110年6月18日17時42分許，使用門號0000000000號行動電話與證人丙○○通話，證人丙○○向被告表示欲購買甲基安非他命之意，嗣被告於同日19時許，在其位於澎湖縣○○市○○里○○○00○00號住處外，交付甲基非他命1小包與證人丙○○，且證人丙○○當場有交付被告3,000元等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見澎湖縣政府警察局馬公分局馬警分偵字第1110100542號卷〈下稱警卷〉第5、7頁，臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第126號卷〈下稱偵卷〉第73-75頁，本院卷第358、369頁），且經證人丁○○、丙○○於偵訊及本院審理時證述綦詳（見臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第126號卷〈下稱偵卷〉第47-53、83-89頁，本院卷第360-379頁），並有本院110年度聲監續字第102號通訊監察書、110年6月18日通訊監察譯文、本院110年度聲搜字第93號搜索票、澎湖縣政府警察局110年8月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、110年5月27日線上遊戲對話紀錄、110年5月31日中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警卷第15、29-31、75、81、99-99之6頁，本院卷第141-142頁），及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案為憑（見本院卷第71頁），此部分之事實，自堪先予認定。
㈡證人丁○○於偵訊及本院審理時均證稱：我跟被告互相都會有
貨源，我當下沒有貨，就會跟被告買，110年5月27日當日上午，被告跟我說他那邊有錢有貨了，問我這邊身上有多少錢、要拿多少，我就過去被告住處樓下找被告，跟被告說我有多少錢，先回家拿錢給被告，當日14時30分左右，再過去被告住處樓下拿甲基安非他命，被告拿2包甲基安非他命給我，現場只有我跟被告，我回家後自己秤覺得重量不夠，跟被告爭執有一包只有1.56公克，被告才說有一包1.64公克，多的0.04公克加過去剛好，對話紀錄的「 瓜婆 」是我、「殺氣 阿浩 」是被告，錢我欠到同年5月31日才匯款給被告，我用鄭○○的帳戶匯款7,000元，我不知道被告向誰買的，我就是問被告有沒有東西，我錢欠被告，是被告賣給我，我沒有跟被告合資等語（見偵卷第49、87-89頁，本院卷第361-368頁），核與110年5月27日線上遊戲對話紀錄內容記載：「(110年5月27日14時39分10秒)瓜婆：哥，一代1.56一代1.64不到一大袋(110年5月28日3時4分42秒)殺氣阿浩：1.64那個4加過去不就1.6、1.6會不會算是數」等語相符（見本院卷第141-142頁），是證人丁○○已明白證述其係向被告購買甲基安非他命，雙方而非合資對外購買，參以被告於上開毒品交易過程中，對於毒品交易之價金及分量係具有決定之地位，上游之門路亦僅為被告一方所知悉，雙方之交易地位並非對等，要與一般受託購買或合資購買之交易情況不同，此觀證人丁○○取得毒品後係向被告反應數量短少，價金亦係匯款至被告帳戶內甚明，益徵被告確屬毒品交易之一方無疑。至於證人丁○○於本院審理時固證稱當天購毒價金係14,000餘元等語（見本院卷第362-368頁），惟此部分別無其他事證，基於罪疑唯利被告原則，關於價金數額自應為有利被告之認定。勾稽上情，已足認定被告確有基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表編號1所載時、地，以7,000元販賣甲基非他命2包（重量合計約3.2公克）與證人丁○○。被告空言辯稱證人丁○○係叫其向老闆轉達重量不夠、匯款為還錢云云，並不可採。
㈢證人丙○○於偵訊及本院審理時均證稱：110年6月18日當日我
打給被告，叫被告幫我拿甲基安非他命，被告的意思是要買5,000元，被告才要賣，後來到被告樓下一直吵，被告才以3,000元賣1小包給我，我買3,000元，被告幫我跟人家拿以後，叫我去被告家樓下信箱煙盒拿，我把錢放在裡面，我不知道被告跟上游買甲基安非他命的價格、數量，都是被告說的，我就給被告錢，被告給我毒品等語（見偵卷第51頁，本院卷第371-372、378頁），核與110年6月18日通訊監察譯文內容：「丙○○：你有嗎？被告：朋友的，不是我的。
丙○○：朋友的？我過去找你啊。
被告：我要賺一些錢呢？怎樣？丙○○：要很久嗎？被告：那最少要5000起跳。
丙○○：我沒那麼多，我身上只有3000而已。
被告：這樣沒辦法，那真的不是我的，你如果5000那是一個數量。
丙○○：好啦。」等語勾稽互合（見警卷第69頁），已見證人丙○○當時聯繫被告係為購買甲基安非他命，並無餘力償還被告借貸款項，且被告係向上游取得甲基安非他命後再轉售證人丙○○，衡情政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，被告豈有甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，應認被告係於附表編號2所載時、地，以3,000元販賣甲基非他命1小包（重量不詳）與證人丙○○，確可賺取轉手間之量差或價差為利潤，主觀上當係基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意所為。被告辯稱係無償提供毒品、償還欠款云云，顯與客觀事證相悖，並不可採。至起訴書附表（編號5）雖記載犯罪時間為「110年7月底某日」，惟此部分顯屬誤載，此觀起訴書證據清單及待證事實欄內容甚明，業經檢察官當庭更正（見本院卷第357-358頁），復不影響犯罪事實之同一性，本院自得逕予審理，併此指明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪共2罪間，對象不同、行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡刑之加重
按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項前段定有明文。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
查被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以102年度上訴字第1005號判處應執行有期徒刑5年6月，再經最高法院以103年度台上字第1619號駁回上訴確定，嗣於107年12月4日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第333-351頁）。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，且經檢察官具體主張應論以累犯並加重其刑，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項前段規定，均論以累犯並加重其刑。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前開構成累犯部分不再重複評價外，另有多次毒品危害防制條例前科，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，竟販賣甲基安非他命與丁○○、丙○○，犯罪所生危害非輕，犯後復未能坦然面對犯行，自應予責難；兼衡被告自述學歷為高中肄業、販賣茶葉、離婚、育有1名未成年子女、無重大疾病等語（見本院卷第387頁），及其犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至2「罪刑及沒收欄」所示之刑。
㈣定執行刑
本件被告所犯如附表編號1至2所載販賣第二級毒品犯行，犯罪性質類似，犯罪時間集中於110年5月27日至同年0月00日間，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文所示，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。
四、沒收之宣告㈠扣案毒品犯罪所用之物
扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），業據被告坦承係其所有供本件販賣毒品聯絡所使用等語（見本院卷第387頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同被告各次販賣第二級毒品犯行，均予宣告沒收。
㈡未扣案之犯罪所得
未扣案之現金7,000元、3,000元，係屬被告本件販毒所得之財物，業經本院認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同被告所犯各次販賣第二級毒品犯行，分別予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢沒收之執行
末依刑法第40條之2第1項規定，上開宣告沒收之物，併執行之。
貳、無罪部分（即起訴書附表編號2、3、4部分）
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠於110年5月31日23時58分稍後某時許（起訴書載為同日14時3
0分許，業經檢察官當庭更正），在澎湖縣○○市○○里○○○00○00號住處外，以現金3,000元、遊戲點數2,000元之價格販賣甲基安非他命1小包與丙○○。
㈡於110年6月1日17時56分稍後某時許（起訴書載為同日17時許
，業經檢察官當庭補充），在上開住處外，以現金4,000元之價格販賣甲基安非他命1小包與丙○○。
㈢於110年6月4日14時2分稍後某時許（起訴書載為同日12時許
，業經檢察官當庭補充），在上開住處外，以現金4,000元、遊戲點數1,000元之價格販賣甲基安非他命1小包與丙○○。
因認被告此部分均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○之供述、通訊監察譯文及證人丙○○與吳○○間往來之書信為主要之依據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給丙○○，對話內容是丙○○是還我錢、幫我儲值遊戲點數跟還我朋友錢等語。經查：
㈠證人丙○○於警詢、偵訊時固證稱：我於110年5月31日在被告
住處樓下以現金3,000元、遊戲點數2,000元跟被告購買甲基安非他命；又於110年6月1日在被告住處樓下以現金4,000元跟被告購買甲基安非他命；另於110年6月4日在被告住處樓下以現金4,000元、遊戲點數1,000元跟被告購買甲基安非他命等語（見警卷第58-59頁，偵卷第51、85頁）；然其於本院審理時則證稱：我跟被告是國中同學，中間債務很複雜，有借款也有被告幫我拿毒品的錢，通常是我欠被告錢比較多；110年5月31日那天我到被告樓下，車上有被告跟一個我不認識的人，我忘記是誰拿毒品給我，我當場拿不出錢來，毒品就被拿回去，不一定每次都拿的到毒品；110年6月1日那次應該是要還被告債務4,000元，也有可能是被告請我吃毒品，因為那時候市價1公克是5,000元；110年6月4日那次被告問我要還4,000元到5,000元，不知道是要還毒品還是欠的錢等語（見本院卷第373-377頁），是證人丙○○前後證述已有不一，其是否有於前揭時、地均自被告處取得甲基安非他命？雙方各次金錢往來之原因又為何？均非無疑，自應細譯卷內其他事證，以查其是否與客觀真實相符。
㈡再者，施用毒品之人如供出毒品之來源，為擔保持有或施用
毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，亦應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據，而觀諸被告與證人丙○○間通訊監察譯文內容略以：「（110年5月31日23時43分54秒）丙○○：我應該可以儲5000，包括上次2500一起付阿。
被告：我要到了，等一下去找你，你在家嗎？（110年5月31日23時43分54秒）被告：確定5000喔，我約老闆上去，我也是要找他，你確定5000喔，別讓我漏氣喔。
丙○○：好好好。
（110年6月1日10時48分27秒）被告：你是不是欠我4000？丙○○：對啦，欠4000，現在拿1000，昨天1000，這樣對不
對？被告：昨天1000，然後2000，欠我3000阿。
……被告：昨天是5000。
丙○○：昨天怎會是5000，東西拿回去了。
（110年6月1日17時56分46秒）丙○○：我拿4000給你，但你要讓我滿意。
被告：滿你的水蛙，你現有錢？（110年6月4日13時54分49秒）被告：你那天欠我朋友錢，你要還他多少？丙○○：還3000至5000吧。」等語（見警卷第9、13頁，本院卷第185-187頁），足見被告與證人丙○○間除毒品買賣關係外，確實尚有其他金錢債務關係存在，且無法排除證人丙○○實際上並未自被告處取得甲基安非他命之可能，是依前開卷證，應認被告前揭辯解，尚非無據。
㈢至於證人丙○○與吳○○間往來之書信，揆其內容為吳○○要求證
人丙○○陳述其係向丁○○購買毒品等語（見偵卷第95-96頁），性質上係屬彈劾證據，此與被告有無於前揭時、地販賣甲基安非他命與證人丙○○乙節，究屬二事，苟別無其他積極事證，尚無從憑此逕為不利被告之認定。此外，復無其他證據證明被告確有前述公訴意旨所指犯行，且使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，自無從使本院認定被告確有此部分販賣第二級毒品犯行。
四、綜上所述，依卷內現有事證，尚無從使本院獲致被告確有前述公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品犯行之確信，揆諸前開說明，此部分犯罪均屬不能證明，應為無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃政德提起公訴及到庭執行職務。
中華民國112年11月1日
刑事庭審判長法官黃鳳岐
法官陳立祥
法官王偉為以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月1日
書記官莊心羽【附表】編號對象數量及方式（民國/新臺幣）罪刑及沒收時間(民國)地點1丁○○甲○○於110年5月27日14時30分稍早某時許，使用門號0000000000號行動電話以不詳方式與丁○○聯絡並見面，丁○○向甲○○表示欲購買甲基安非他命之意，甲○○即於左列時、地，交付甲基非他命2包（重量合計約3.2公克）予丁○○，丁○○再於同年5月31日5時25分許，使用友人鄭○○帳戶匯款7,000元至甲○○帳戶支付價金（未扣案）甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。110年5月27日14時30分許澎湖縣○○市○○里○○○00○00號「甲○○住處」外2丙○○甲○○於110年6月18日17時42分許，使用門號0000000000號行動電話與丙○○通話，丙○○向甲○○表示欲購買甲基安非他命之意，甲○○即於左列時、地，交付甲基非他命1小包（重量不詳）與丙○○，並當場收迄價金3,000元完畢（未扣案）甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年肆月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。110年6月18日19時許澎湖縣○○市○○里○○○00○00號「甲○○住處」外【附錄】本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。