裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年抗字第358號刑事裁定
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：聲請更定其刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定100年度抗字第358號抗告人即受刑人 洪春福 上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國100年3月15日裁定（100年度聲字第865號，聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度執聲字第473號、100年執字第2280號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理由
一、抗告人即受刑人洪春福（下稱抗告人）抗告意旨係以：㈠按「非常上訴，乃對於確定判決之審判違背法令而設之救濟
方法，屬於非常救濟程序，所謂非常救濟程序，必也一般救濟程序已窮，始得依非常上訴程序救濟，否則即不得遽提起非常上訴；又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審『已經發覺』，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑；上述事實審法院於可得發覺其為累犯之情形，然實際上並未發覺，未依累犯規定論處，其判決雖有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，惟其確定判決於被告既無不利，若提起非常上訴，其效力不及於被告，並無實質之效用，且非常上訴意旨若未釋明已無從依上開程序聲請裁定更定其刑，自不得逕行提起非常上訴」，最高法院92年度台非字第149號判決要旨參照。是若事實審法院審理時，已知為累犯，並非判決確定後，始發覺為累犯者，即應無刑法第48條之適用。
㈡查本件抗告人於地院審理時，即由法官告知「你是累犯，如
果不為認罪表示，可能無法為得以易科罰金之刑度」，此可請鈞院調取開庭錄音紀錄即明。是本件顯非裁判確定後，方發覺為累犯，而係事實審法院審理時，即知抗告人有累犯之適用，參諸前引最高法院判決意旨，自不符合刑法第48條更定其刑之規定，此見原裁定認事用法確有違誤。
㈢按「原審上開經院、檢、辯、被告三方共同協商量刑之程序
，仍具實質量刑協商之效果，原審嗣後之判決內容附加前未提及之緩刑條件，不免有突襲之虞，有失法院對外意思表示之公示性及公信性」，鈞院100年度金上訴字第6號判決意旨參照。查本件抗告人在院、檢雙方告知抗告人可能涉及之犯罪及累犯之情形，認罪與不認罪可能面臨之刑度後為判決。今在判決後，突又接獲更定刑度之裁定，與抗告人所預期之刑度顯然不同，無異對抗告人為嚴重之突襲，揆諸上開判決意旨，如此裁定實有失法院對外意思表示之公示性及公信性，而有未當。
二、原審裁定以：㈠聲請意旨略以：受刑人洪春福前因恐嚇、重利等案件，經法
院分別判處有期徒刑5月、3月並定執行刑有期徒刑6月確定，已於98年11月26日易科罰金執行完畢，復於刑期執畢後5年內之98年12月26日又故意犯恐嚇取財未遂、傷害等罪，經本院以99年度訴字第2495號分別判處有期徒刑4月、4月並定執行刑有期徒刑7月確定在案。核該受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更正其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定更定其刑等語。
㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；又裁判確定後，發覺為累犯者，依法更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。
㈢經核上開99年度訴字第2495號刑事判決、臺灣高等法院被告
前案紀錄表後，認應裁定更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，重行分別更定其刑為有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月。
三、惟按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；又按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條固分別定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。
四、經查，抗告人前因恐嚇、重利等案件，經台灣雲林地方法院分別判處有期徒刑5月、3月，並定執行刑有期徒刑6月確定，已於98年11月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，嗣抗告人於受有期徒刑執行完畢後5年內，再故意於98年12月26日犯恐嚇取財未遂、傷害等罪，所為即與累犯要件相符；而原審法院99年度訴字第2495號案對抗告人於99年10月20日判決之時，依該案卷內之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，應甚易發覺抗告人有累犯之情形，抗告人復以該案法官於審理時曾告知「你是累犯，如果不為認罪表示，可能無法為得以易科罰金之刑度」等語，而抗告人此部分主張是否可採，又非不得調取該案審理期日之錄音光碟查證，亦可因此查明該案判決當時是否已發覺抗告人為累犯，而斷定本件可否依刑法第48條前段規定以裁定更定其刑。是抗告人上開抗告意旨指摘原裁定未斟酌於此，尚非無據，自有再行調查之必要，且更定其刑本質上應由該案犯罪事實最後裁判之法院裁定，抗告人並有審級利益，爰由本院將原裁定撤銷，發回原審法院詳加調查後更為適法之處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國100年4月28日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官郭振祥中華民國100年4月28日