裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年抗字第153號民事裁定
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：選任特別代理人
臺灣高等法院臺中分院民事裁定100年度抗字第153號抗告人 胡峻源 原名 胡欽墻 .
羅芳春 相對人陳院上列抗告人與相對人間選任特別代理人事件，對於中華民國100年3月1日臺灣彰化地方法院100年度聲字第13號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、原審法院裁定以：相對人聲請意旨略以：其翁父 楊中利 曾於民國（下同）98年8月19日因冠狀動脈心臟填塞等疾病，前往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院接受手術，自此之後，身心狀況即日漸不佳，記憶力亦退化，經醫師診斷確實有認知功能以及記憶退化之症狀，不能獨立以法律行為負義務，為無訴訟能力人，亦未經家屬聲請法院裁定監護或輔助宣告，而無法定代理人。抗告人胡欽墻分別於84年5月1日、86年9月26日向楊中利借貸新臺幣（下同）2,500,000元、1,000,000元，抗告人羅芳春為連帶保證人，因15年之時效即將屆滿，有對胡欽墻、羅芳春為訴訟之必要，為此，依民事訴訟法第51條第2項規定，聲請為楊中利選任特別代理人等情，業據相對人提出戶籍謄本、診斷證明書等影本為證，堪信屬實，故相對人之聲請，於法尚無不合，爰選任相對人於楊中利對抗告人提起清償債款之訴時，為楊中利之特別代理人。
二、抗告意旨略以：抗告人未於84年5月1日、86年9月26日向楊中利借貸2,500,000元、1,000,000元，抗告人羅芳春為連帶保證人，而相對人之翁父楊中利，未交付上開款項予抗告人2人收執。又相對人之翁父楊中利育有5名兒子（長男 楊銘東 、次男 楊銘西 （歿）、三男 楊銘南 、四男 楊銘北 、五男楊銘誌）等人，相對人僅為楊中利媳婦之一而已，非其親生子女，詎原裁定竟捨棄選任楊中利所生之四名兒子為特別代理人，卻選任相對人為特別代理人，明顯違反民事訴訟法第51條第2項規定，於法不合。為此，請求廢棄原裁定云云。
三、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項、第2項分別定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187號判例意旨參照）。
四、經查：
㈠、相對人聲請意旨以其翁父楊中利（00年0月0日生）曾於98年8月19日因冠狀動脈心臟填塞等疾病，前往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院接受手術，自此之後，身心狀況即日漸不佳，記憶力亦退化，經醫師診斷確實有認知功能以及記憶退化之症狀，不能獨立以法律行為負義務，為無訴訟能力人，亦未經家屬聲請法院裁定監護或輔助宣告，而無法定代理人。又抗告人胡欽墻分別於84年5月1日、86年9月26日向楊中利借貸2,500,000元、1,000,000元，抗告人羅芳春為連帶保證人，因15年之時效即將屆滿，有對胡欽墻、羅芳春為訴訟之必要，為此聲請為楊中利選任特別代理人等情，並提出戶籍謄本、診斷證明書、借用證書等影本為證，堪信為真。相對人之聲請，核無不合。參之楊中利育有5子，即長男楊銘東、次男楊銘西（已於82年6月22日歿）、三男楊銘南、四男楊銘北、五男 楊銘芷 ，相對人係次男楊銘西之配偶，亦屬楊中利之親屬，且楊銘東、楊銘東、楊銘北、楊銘芷均向本院具狀 表明渠 等事務繁忙且不諳訴訟程序，皆同意由相對人擔任楊中利對抗告人提起清償債款訴訟之特別代理人，相對人並提出除次男楊銘西外，其餘四名楊中利之子之戶籍謄本為證。基此，原法院選任相對人擔任楊中利對抗告人提起清償債款訴訟之特別代理人，已顧及楊中利之權利，避免權利因訴訟久延而受損害，於法難認有違。至抗告人辯稱未於84年5月1日、86年9月26日向楊中利借貸2,500,000元、1,000,000元，抗告人羅芳春為連帶保證人，而相對人之翁父楊中利，未交付上開款項予抗告人2人收執云云，乃實體問題，須以訴訟解決，與本件選任特別代理人無涉，非本件選任特別代理人程序所能審究。抗告人之主張，自無可採。
㈡、綜上所述，原法院選任相對人擔任楊中利對抗告人提起清償債款訴訟之特別代理人，核無違誤。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，聲明求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告無理由，依民事訴法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國100年4月28日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官胡景彬抗告人得再抗告。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官劉建智中華民國100年4月28日
Ｓ