裁判字號：最高法院108年台上字第2338號刑事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第2338號上訴人 蔡坤佑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月9日第二審判決（108年度上訴字第318號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第16832號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蔡坤佑有其事實欄所載與不詳姓名年籍之成年男子共同販賣第三級毒品愷他命予喬裝買家之警員未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，再依同法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑後，量處有期徒刑2年，併諭知相關沒收及追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及法院審理時均自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
㈠、上訴人因一時為錢所困，而萌販賣毒品之意圖，惟販賣尚屬未遂並無所得，且自始坦承上開犯行不諱，顯與一般大、中盤之毒販獲取鉅額利益有別。原審既以上訴人販賣次數甚少及所獲款項非鉅作為量刑審酌事項，卻又量處上訴人有期徒刑2年之重刑，自有欠當。
㈡、上訴人固有公共危險犯罪前科，但係易科罰金，尚未曾受有監獄教化，仍不知刑罰適應性如何，苟將前次易科罰金之犯罪納入本次犯行之評價而論以累犯並加重其刑，實有過苛致罪刑不相當，並與司法院釋字775號之解釋意旨相違背云云。
三、惟查：
㈠、刑罰之量定，事實審法院本有裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。本件上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第3項所規定之販賣第三級毒品罪（包括未遂犯），其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）7百萬元以下罰金」。原審就上訴人所犯上開販賣第三級毒品未遂罪，於先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，已再依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，復依毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查及審判中均自白之規定予以遞減其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑2年為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由（見原判決第5頁第10至17列、第7頁第17至23列），此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反公平、罪刑相當原則等情事，自不得任意指為違法。
㈡、司法院釋字第775號解釋意旨固謂：刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。上訴人前因吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪（下稱前案），經法院判處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日確定，於民國107年5月22日易科罰金執行完畢，有其前案及相關執行資料附卷可稽。原審以上訴人於前案所處有期徒刑2月易科罰金執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之刑之販賣第三級毒品未遂罪，而論以累犯，並以上訴人所犯前案執行完畢後，僅隔一個月餘即再犯本件販賣第三級毒品之重罪，可見其惡性非輕，且不知悔改、自制力及守法意識薄弱，而認有依法加重其刑之必要。又其所涉販賣第三級毒品之犯行，固為法定本刑7年以上有期徒刑之罪，然已因上訴人行為未遂，以及其於偵查、審理中自白犯行，而分別適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，其最低刑度實已大幅降低；且販賣毒品之行為不僅危害社會秩序，且使毒品蔓延擴散，影響他人身心甚鉅，因而就上訴人所犯本件販賣第三級毒品未遂罪，維持第一審法院所量處有期徒刑2年，尚難認有前揭司法院釋字第775號解釋意旨所指抵觸比例原則或罪刑不相當之違法情形存在。上訴意旨指摘原判決逕依累犯規定加重其刑，有違上揭司法院解釋意旨云云，依上述說明，容有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、至其餘上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審減刑事由之認定及量刑職權之適法行使，任意爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年7月11日
最高法院刑事第三庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官林海祥法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月16日