裁判字號：最高法院101年台上字第2971號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二九七一號上訴人 鍾幸 如
翁明來 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月十四日第二審判決（一○○年度上訴字第三七七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二六一一九號、九十九年度毒偵字第七五四六、七五四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人 鍾幸如 上訴意旨略稱：其經警查獲後，於警詢及偵查中供出毒品來源為自稱「 張學文 」之成年人，也確有此人，依毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑。又法院之科刑，應符合罪刑相當原則，應審酌刑法第五十七條十款事項。如認犯罪之情形可憫恕者，得酌量減輕其刑云云。上訴人翁明來上訴意旨則略稱：（一）原判決認定翁明來經由鍾幸如指示交付一公克之甲基安非他命給 林志杰 並收取現金新台幣二千五百元，係以監聽譯文追加偵辦，而非現場人贓俱獲，取出證物，且原判決不採翁明來供述僅係幫助犯，而以自由心證之推論為據，欠缺積極或直接之證據。（二）以監聽譯文而論，翁明來僅接洽一人，販賣次數、重量及所得均屬非鉅，應合於毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條之減刑規定，原判決引述翁明來於審理時自白犯罪，卻另又引述其未具體認罪，不符減刑條件，除反覆矛盾外，量刑亦明顯過重云云。惟查：㈠證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。本件原審綜合鍾幸如於偵、審中之自白、翁明來於原審時之自白、證人林志杰、 劉騰駿 、郭成輝之供述，並斟酌卷附行動電話通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室及內政部警政署刑事警察局之鑑定書、現場照片暨扣案如原判決附表二編號1至9所示之海洛因、甲基安非他命、行動電話（含SIM卡）、分裝袋、電子磅秤、分裝杓、計算機等證據，再審酌上訴人等竟甘冒重典交易毒品，實已堪認上訴人等就販賣甲基安非他命部分確有營利之意圖等情，乃認定上訴人等分別有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審分別論處上訴人等共同販賣或販賣第二級毒品各罪刑（鍾幸如共三罪，皆累犯，各處有期徒刑二年；翁明來一罪，處有期徒刑四年。並均為相關從刑之宣告）；另依想像競合之法律關係，從一重論處鍾幸如共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑（累犯，處有期徒刑一年，並為相關從刑之宣告），駁回上訴人等於第二審之上訴。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。㈡毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑，係以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件。本件依卷附新北市政府警察局三峽分局民國一○○年二月十七日新北警峽刑字第一○○○○○五五五七號函及台灣板橋地方法院檢察署一○○年二月十一日 板檢玉 收九九偵二六一一九字第三三八一八號函所稱，尚未有鍾幸如所供出上游來源，因而查獲之案件，未具毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑要件等旨（見第一審第三五六九號卷第七七至八○頁），原判決因認並無因鍾幸如供出毒品來源而查獲「張學文」或其他正犯或共犯之情事，此部分與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定未合，而未予減輕其刑，核無上訴意旨所指判決不適用法則之情形，自不得資為上訴第三審之適法理由。㈢毒品危害防制條例第十七條第二項固規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」惟此乃專指被告或犯罪嫌疑人於偵查及審判中均自白犯罪之情形，始有其適用，缺一不可。立法意旨係基於鼓勵被告坦承犯行以啟自新，並促進案件順利進行之刑事政策考量。翁明來於警詢或偵查中並未自白，自不符上述之減刑規定。原判決未依該規定予以減輕其刑，不能指為違法。另翁明來如何已參與實行販賣之犯罪構成要件，並非幫助犯等情，亦據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第七頁），核無不合。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈣原審已依刑法第五十九條之規定，分別對上訴人等酌予減輕其刑（見原判決第八、九頁）。上訴人等上訴意旨稱原判決漏未依刑法第五十九條之規定減刑云云，亦有誤會，自非合法之第三審上訴理由。且按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就上訴人等之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並已說明第一審判決依刑法第五十七條規定，以上訴人等之責任為基礎，並分別斟酌上訴人等犯罪之手段、方法及犯罪後態度等一切情狀，量處如第一審判決主文所示各刑，尚屬適當，而予維持。經核既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，亦不得任意指為違法。依上說明，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十八日
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