裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年重上更(二)字第108號刑事判決
裁判日期：民國99年01月20日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度重上更(二)字第108號上訴人即被告甲○○選任辯護人 周村來 律師
周元培 律師 吳麗珠 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2544號中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第4689號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑柒年肆月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣陸萬伍仟元，應予追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○分別自民國73年間起至76年間止及自80年間起至92年
2月間止，二度任職高雄縣政府建設局建築管理課技佐，上開期間負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等之建築管理業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。任職期間，竟基於職務上之行為收受賄賂之概括犯意，於下列各申請使用執照之個案，在收受跑照業者或建築物起造人負責人之賄賂後，即在職務上所掌公文書上使用執照審查表，為「審查結果合格擬准予發照」、在申請使用執照查驗紀錄表，為「核與台灣省建築管理規則第31條規定相符」（高雄縣○○鄉○○街○○號建物部分）、「符合規定」（高雄縣○○鎮○○○路○○○號建物部分）、「抽查尺寸尚符」（高雄縣路○鄉○○路及平等街之「路竹鑽石城」建物、高雄縣鳳山市○○路○段○○○號及107號建物部分）等登載，再簽擬公文經上級決行後發給使用執照，以此方式連續為下列行為：
㈠、甲○○於90年9月19日前某日之不詳時間，至高雄縣○○鄉○○街○○號實地查驗，明知起造人 張桂蘭 在上址建築物之天井部份留設鋼筋且未完成表面粉飾，以及有未完成建築物背面陽台及外牆之表面粉飾、未完成門窗內框裝設、未完成污水處理設備的圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋板等均非屬不能核發使用執照之缺失情形，跑照業者 莊心玲 （另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第4688號緩起訴處分確定）為求儘速取得該屋使用執照，而在現場交付甲○○新臺幣（下同）5,000元賄款，甲○○則基於不違背職務收受賄賂之概括犯意而予以收受。 嗣莊心玲 利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加粉飾及門窗內框影像，以匿隱起造人等為接續增建天井部份面積而留設鋼筋及背面陽台、外牆表面未完成粉飾、未完成門窗內框裝設之缺失，而以前開合成影像之照片表示補正前開缺失（甲○○不知照片為偽），甲○○依其職務所容許之權限，未再至現場查驗，而於90年9月19日以前開合成影像照片，簽擬「經查尚無不合」之發給使用執照公文，經上級決行後，嗣於同年月21日使莊心玲順利為起造人張桂蘭取得使用執照。
㈡、甲○○於91年7月8日前某日之不詳時間，至高雄縣○○鎮○○○路○○○號實地查驗，明知上址建築物有廢棄物尚未清除之非屬不能核發使用執照之缺失情形，莊心玲為求儘速核發該建物使用執照，而在現場交付甲○○5,000元賄款，甲○○則基於不違背職務收受賄賂之概括犯意而予以收受。嗣莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，添加粉飾影像以匿隱該工地尚未清除廢棄物之事實，將上開經過合成影像之照片充作竣工照片（甲○○不知照片為偽），甲○○即依其職務所容許之權限，未再至現場查驗而於
91年7月8日以前開合成影像之照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，經上級決行後，嗣於同年月9日使莊心玲順利為起造人 莊榮福 取得使用執照。
㈢、甲○○於91年10月29日首次至萬客隆營造股份有限公司（下稱萬客隆公司）位○路○鄉○○路及平等街之「路竹鑽石城」建築現場查驗後，告知該公司 錢林明宜 及江慧真等2人，應改正「使照證明書」、「基地內排水補給」、「人孔蓋確實開啟」、「鋼筋剪掉」、「A棟背（面）防火間隔照片（即該處管線外露）」、「A棟背（面）樓梯欄杆」等6項缺失，該公司負責人 許作舟 為求儘速取得該建物使用執照，除改善前開6項缺失外（A棟背面防火間隔管路外露部分以舖築混凝土之方式改善），並於91年11月1日（星期五）上午
10時30分許，甲○○再次前往該公司前開建築現場覆驗時，許作舟將50,000元賄款交付甲○○，甲○○則基於不違背職務收受賄賂之概括犯意而予以收受。嗣甲○○於次一上班日即91年11月4日（星期一），依該公司所提供之竣工照片，簽擬發給使用執照公文，經上級決行後，使許作舟於1周後即順利取得前開建築物之使用執照。
㈣、甲○○於91年11月6日前某日之不詳時間，至高雄縣鳳山市○○路○段105、107號實地查驗，明知起造人 簡錦添 、簡錦福尚有未完成窗戶及落地窗內框之裝設等非屬不能核發使用執照之缺失情形，莊心玲為求儘速取得建物使用執照，而在現場交付甲○○5,000元賄款，甲○○則基於不違職務收受賄賂之概括犯意而予以收受。嗣莊心玲利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加門窗內框影像，以匿隱起造人未完成門窗內框裝設之缺失（甲○○不知照片為偽），而以前開合成影像之照片表示補正前開缺失，甲○○即依其職務所容許之權限，未再至現場查驗，而於91年11月6日以上開合成影像之竣工照片，簽擬發給使用執照公文，嗣經其主管 楊富欽 於同年月18日代為決行後，使前揭起造人2人順利取得使用執照。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人莊心玲於92年3月13日調查員及92年10月16日檢察事務官詢問時所為陳述，均有證據能力。
證人莊心玲經原審於審判中傳喚到案，雖就其有關申請使用執照、行賄經過之細節，均答以「我忘記了」、「我記不起來」、「我沒有印象」等語（原審卷㈡第173-175頁），核與其於高雄縣調站調查員、檢察事務官詢問時陳述：其有變造上開3個建案之竣工照片及各行賄被告5,000元等語，不相符合。另證人莊心玲雖曾於92年10月20日偵查中以證人身分具結作證，然於該次偵查中，莊心玲均僅就檢察官提問之問題概要回答「實在」、「是的」等語，而未敘述其如何行賄、照片何部位影像係加工合成等細節，是以證人莊心玲前開於調查員、檢察事務官詢問時所為有關行賄、照片加工合成之陳述，仍係證明被告犯罪事實存否所必要（最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。且本院審酌證人莊心玲於前開於調查員及檢察事務官詢問時所供述行賄被告等情，於陳述過程並未受不當外力之影響，又其供述內容亦有不利於己之部分，類此違反自己利益之特別情況下所為陳述，通常其虛偽可能性偏低，衡情自具有較可信之特別情況（最高法院95年度臺上字第5740號判決意旨參照），依前述說明，證人莊心玲前開於調查員、檢察事務官前所為之陳述，自得作為證據。
二、證人莊心玲於92年10月20日於檢察官偵查中具結後所為證述有證據能力；同年4月18日偵查中未經具結筆錄無證據能力。
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力；又按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權，意在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀。倘其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力（最高法院97年度臺上字第997號判決意旨參照）。而適用刑事訴訟法第158條之4所定之均衡原則為審酌時，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第664號判例意旨參照）。
㈡、證人莊心玲於92年10月20日偵訊時，業經具結，復有其所選任之辯護人在場陪同應訊，故其於檢察官訊問時，應較可自由陳述，是以依莊心玲陳述時之外部附隨環境或條件判斷，難認有何顯不可信之情形；又莊心玲於該次具結作證時，依偵訊筆錄所載，檢察官未踐行得拒絕證言之告知義務，即對莊心玲告以證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，而有違背上開具結程序而為證言之情形，係違背法定程序所取得之證據，惟於莊心玲具結前，檢察官係先以其為被告身分且告知其得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據後，始再詢問其是否願意作證，而後莊心玲始具結而作證，亦有該偵訊筆錄在卷可稽，足證莊心玲於具結作證前，已知其得保持沈默以避免自己遭受追訴處罰，但其仍願意陳述，且檢察官於偵查中亦無蓄意規避踐行刑事訴訟法第186條第2項所定之得拒絕證言之告知義務，再參諸上開均衡原則所應衡量之其他事項，應認莊心玲該偵訊時之陳述證據，有證據能力。
㈢、證人莊心玲於92年4月18日偵訊時之陳述，因檢察官未告訴其得拒絕證言，亦未告知其刑事訴訟法第95條規定之內容，參諸上開均衡原則所應衡量之事項，應認無證據能力。
三、證人許作舟於92年2月26日偵查中之陳述，係以被告身分而受檢察官訊問，雖未具結，但並無違反刑事訴訟法第158條之3規定，且又無證據可認其陳述有何顯不可信之情形，且其於原審審理時，業經被告對質、詰問，被告之對質、詰問權已受充分保障，則依上開說明，有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之其他證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第88-91頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○，坦承上揭申請使用執照案件均為其承辦，並由其簽擬公文經上級決行而發給使用執照等情，有各該申請使用執照卷宗在案可稽；復坦承於91年11月1日上午10時30分許，前往上開萬客隆公司建築現場覆驗時，其於不違背職務收受賄賂之犯意，收受該公司負責人許作舟交付之5萬元賄款（犯罪事實一、㈢部分）。惟否認有何職務收受莊心玲交付各5,000元（3次合計15,000元）賄款之犯行（犯罪事實一、㈠、㈡、㈣部分），辯稱：其未曾收受莊心玲所交付之賄款，莊心玲係因其審核較為嚴格，對其不滿，才蓄意誣陷，且前開個案之使用執照，其均係依照建築法第70條及高雄縣政府建築管理自治條例（該條例施行前，則依據臺灣省建築管理規則）之規定審核，除了主要設備、主要結構、主要隔間外，其不用再去看第2次現場，可以僅就書面資料為審核，況其亦不知莊心玲所提出之照片是偽造的，且負責監造之建築師及起造人負責填寫建築工程完竣報告書，如有不符，應由監造之建築師負責云云。經查：
㈠、被告前開所為並非違背職務之行為：⒈按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使
用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日，而前開所謂建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造；所謂建築物設備，為敷設於建築物之電力、電信、煤氣、給水、污水、排水、空氣調節、昇降、消防、消雷、防空避難、污物處理及保護民眾隱私權等設備而言，建築法第70條、第8條、第10條分別定有明文。
⒉又申請建築物建造執照、使用執照及變更使用執照應檢附之
文件均依據「建築法」第30條、第70條、第74條及「高雄縣建築管理自治條例」第12條、第14條、第17條規定辦理。本局（即高雄縣政府建設局）受理人民請案後由登記桌人員先登入公文管理系統分文給承辦人，承辦人員再登載於建造執照登記簿、使用執照登記簿等情，有高雄縣政府建設局92年12月3日92建局管字第0921037217號函在卷可稽（原審卷一第102頁）。另經原審函詢高雄市政府、屏東縣政府、台南縣政府，各該機關建管公務員核發使用執照之法令依據為何，則均函復略稱：民眾若申請使用執照，係依照建築法第70條及各該縣市相關之自治條例為核發與否之依據，亦有高雄市政府工務局94年5月31日高市工務建字第0940013482號函、屏東縣政府94年5月30日屏府建管字第0940096527號函、臺南縣政府94年7月1日府工管字第0940131774號函各1件附卷可佐（原審卷一第451、454、467頁），足認被告據以核發使用執照之依據，確係建築法第70條及高雄縣建築管理自治條例第14條（該條例施行前，則依據臺灣省建築管理規則第13條）無訛。
⒊另未完成建築物背面陽台及外牆之表面粉飾、未完成門窗內
框裝設；綠化植栽不完善等等，均非屬建築法第70條所規定必須查驗之項目，有缺失如須補正，是否至現場再行查驗，取決於承辦人之決定，而防火間隔預留之管線如事先預以混凝土加以掩飾則應可符合規定等情，業據證人即曾擔任高雄縣政府建設局課長之 洪三元 於原審到庭證述甚明。其證稱：依建築法第70條到現場查驗時，我們會去量建築物的長度、寬度、及主要設備是否與設計圖相符。…因為綠色植栽不是主要設備，是否要再去現場看，取決於承辦人員的決定。…天井的窗框我們會希望要裝設，但是不一定窗戶要放上去，至於天井裸露鋼筋部分我們會希望要剪斷，這個目的都是在儘量防止起造人增建。…另外如果在查驗時，發現防火間隔預留管線，我們就會要求拆除剪斷或者用混泥土把管線封住，如果業主用混凝土把管線封住，就符合規定。…也就是說只要是主要設備、主要構造以外的其他事項，若要補正是否要再去看現場，這就是承辦人的裁量權。如果是主要結構、主要設備一般不可以用照片來代替，要再去看現場。如果第
1次去測量主要結構、主要設備不符合設計圖，就要再去第
2次。只有其他的部分法令沒有規定到的可以由承辦人決定是否再去現場查驗。在承辦業務過程中，如有不屬於主要結構、主要設備方面的缺失，我們會就個案來判斷。例如設計圖要油漆，但是沒有油漆，我們也會發使用執照，或者設計圖是花、小灌木，但是現場是草皮，我們還是會發使用執照等語（原審卷二第102-104、106-108頁）。至於未完成污水處理設備的圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋板，應係污水處理設備及水溝均已完成，而化糞池上之圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋板未裝上而已，均非建築物之主要設備未完成，蓋目前蓋建房屋，不可能不設置污水處理設備及水溝等排水設備，以利化糞池等污水之處理，並利排水且防止淹水，此為當然之解讀，檢察官認為此部分主要設備上之圓形入口蓋及水溝蓋未完成即屬主要設備未完成，仍應第2次再去現場查驗，否則不應發給使用執照一節，尚有未合。
⒋前開犯罪事實一、㈠天井部分留設鋼筋且未完成表面粉飾，
以及未完成建築物背面陽台及外牆之表面粉飾，未完成門窗內框裝設、未完成污水處理設備的圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋板；犯罪事實一、㈡廢棄物尚未清除；一、㈣未完成落地窗內框之裝設等缺失情形，均非建築法第70條及高雄縣建築管理自治條例第14條規定必須再至現場查驗之項目，是縱令被告並未再至現場核實查驗，亦難認其有何違背職務之行為。又被告堅稱前開犯罪事實一、㈢「路竹鑽石城」原有之6項缺失，其於第2次至現場時，均有確實查驗，且業主均已改善完畢，則核與證人許作舟、錢林明宜於原審證述之情節相合（原審卷二第112、117頁），自堪信為真實，故縱令被告對上開地點均未再作第2次實地勘查，即簽擬核發上開建物之使用執照，亦難認被告有何違背職務行為之可言。故檢察官認被告明知上開建物尚未完成查驗即核發建物使用執照所為係違背職務，容有誤會。
㈡、被告於高雄縣○○鄉○○街○○號、高雄縣○○鎮○○○路○○○號、高雄縣鳳山市○○路○段○○○號、107號受賄部分：
⒈本件高雄縣○○鄉○○街○○號之建築物天井部份留設鋼筋且
未完成表面粉飾、未完成建築物背面陽台及外牆之表面粉飾、未完成門窗內框裝設、未完成污水處理設備的圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋板；高雄縣○○鎮○○○路○○○號之建築物現場，尚留有廢棄物等情，業據證人莊心玲於92年10月16日檢察事務官詢問時及92年10月20日偵查中證述甚明。其於檢察事務官詢問時供稱：「（提○○○鄉○○街○○號使用執照竣工照片）背面陽台及外牆表面都經過粉光加工合成處理，背面照片的門窗查驗時現場都沒有裝設內框，內框是加工合成處理加上去的。…另外污水處理設備的圓形入口蓋及水溝鑄鐵蓋板都是經過合成加工的，另外天井部分查驗時都沒有經過粉光，且有留設鋼筋，窗戶的玻璃及內框都合成加工加上去的，…甲○○有叫我要修一修，他只來查驗1次，我就送件掛號，我就沒有再陪他來第2次作複查。○○○鎮○○○路○○○號竣工照片有2張經過變造，都是因為工地現場有很多建築廢棄物，我拍照後用合成變造手法把他拿掉，由於依規定建築廢棄物要清掉，工地現場要處理乾淨，才能申請使用執照，建築物本體應該是沒有與設計圖不符之處…。」等語（調查卷一第161頁反面、第162頁正反面）；其於偵查中則復為相同之證述（調查卷一第196-197頁）。⒉而高雄縣政府90年9月21日建局管字第DA015888號建築物使
用執照申請書所附之建物（即高雄縣○○鄉○○街○○號建物）竣工照片7張，經鑑定建物竣工照片中該建築物（背面陽台）外牆面、建築物與背景間接面部分、建築物天井路間上下三層窗框、污水處理設備圓形人孔及四邊型鑄鐵水溝蓋邊緣等處，均明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象；高雄縣政府91年7月9日建局管字第0911018051號建築物使用執照所附之建物（即高雄縣○○鎮○○○路○○○號建物）竣工照片4張，經鑑定建物竣工照片中該建物中央轉彎牆面週邊、建物前門庭及地坪等處，均明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，分別有法務部調查局92年12月19日科調柒字第09200466810號、92年12月22日科調柒字第09200466830號鑑定通知書各1份在卷可參（原審卷一第317、202頁）。至高雄縣鳳山市○○路○段○○○號、107號建物部分，證人莊心玲雖於檢察事務官前陳稱：「（提示91.11.18建局管字第30224號鳳山市○○路○段105、107號使用執照申請案竣工照片，竣工照片有何處經過變造、加工？）天井部份落地窗的玻璃、窗戶的玻璃是經過合成變造加工上去的，至於天井落地窗的內框，…內框應該是有裝。」等語，然高雄縣鳳山市○○路○段○○○號、107號建物之竣工照片，經調查局鑑定結果認：各扇鋁窗邊緣及框架、室內落地鋁門框邊緣及框架、屋樑與牆面交界處、鋁門框內外牆面與地面顏色，均明顯有經數位影像軟體選取、修飾、合成等非自然跡象等情，有法務部調查局92年11月18日科調柒字第09200392370號鑑定通知書各1份可證（原審卷一第12頁），與證人莊心玲所述變造項目略有不符，然就該建案之竣工照片確有變造之事實，則與鑑定結果並無二致，益見證人莊心玲證稱該案工程亦有變造照片送審等情，核與事實相符，堪可採信，故高雄縣鳳山市○○路○段○○○號、107號建物確尚未完成窗戶及落地窗內框裝設之事實，亦可確認。
⒊又證人莊心玲確曾就前開3件申請使用執照案，各行賄被告
5,000元（共計15,000元）之事實，業據其於92年3月13日調查及92年10月16日檢察事務官詢問、92年10月20日檢察官偵查中證述甚明。其於調查員詢問時證稱：其與甲○○看完上開案件（起造人分別為簡錦添等2人、張桂蘭、 蔣榮福 ，即犯罪事實一、㈠、㈡、㈣之建物）現場，其會將內裝有5,
000元鈔券之信封交給甲○○，上開每一案其都以5,000元行賄甲○○，作為趕件簽發使用執照之代價，甲○○未將賄款退還給其，…我以上所說都實在，均係出於自由意思陳述等語（調查卷一第85-86頁）。復於檢察事務官詢問時證稱：本件（高雄縣○○鎮○○○路○○○號建物使用執照申請案）行賄甲○○5,000元是「行規」、本件（高雄縣鳳山市○○路○段105、107號使用執照申請）行賄甲○○5,000元也沒有為什麼，就是跟甲○○出去就會送等語（調查卷一第
162頁正反面）。又於檢察官偵查時證稱：有關高雄縣○○鄉○○街○○號甲○○查驗後，其行賄甲○○5,000元是實在的；就高雄縣○○鎮○○○路○○○號使用執照案，其之前於92年3月13日陳述甲○○收賄5,000元，…陳述是實在的；有關鳳山市○○路○段○○○號、107號，其於92年3月13日陳述，其行賄甲○○5,000元是實在的等語（調查卷二第196-197頁）。再於原審證稱：「（提示證人莊心玲92年3月13日調查筆錄，證人有交代當初行賄的過程，你在調查局是否有做如此陳述？）有。」「（妳在檢察官偵訊中有陳述因為赤和街81號使用執照案而行賄5,000元等語，是否有如此陳述？）有。」「（提示調查卷一第197頁，鳳山市○○路○○○號、107號案，你有無行賄被告？）我當時所講應該實在。」，… 葉清財 檢察官沒有和我談條件，也沒有要我講行賄給被告的事情以換取緩起訴，…調查員詢問時並未要我說公務員如何如何等話，…「（妳拿錢給被告是如何拿給他？）直接拿。」，…緩起訴書內所列出我行賄的部分我有看過，內容均正確，所以我去繳了錢也寫悔過書，…我和被告之間沒有恩怨，…沒有金錢借貸關係，…我沒有要故意誣賴被告（原審卷二第178頁）等語綦詳（原審卷二第172-181頁）。
⒋再者，證人莊心玲於92年3月13日調查員詢問時，除證稱上
開3件其送件之申請之建案各向被告行賄5,000元外，另證稱與被告同任職於高雄縣政府建設局建管課技士 郭宗伯 亦有類似被告向跑照業者收賄之行為，並曾向其收取數千元不等之趕件賄款，經檢察官循其所述，進一步調查後，發現郭宗伯確有向莊心玲等跑照業者收賄，以貪污罪嫌提起公訴，經法院審理後認郭宗伯確有向莊心玲等人收取賄款，而判處有期徒刑8年確定等情，亦有調查筆錄及臺灣高等法院被告（郭宗伯）前案紀錄表可憑（調查卷一第84頁以下及本院卷第148-2、148-3頁），足見證人莊心玲於調查時證稱被告等縣府建管課人員有向跑照業者收賄之證述，並非憑空虛構；再參諸莊心玲於同日製作調查筆錄時，經調查人員另詢以高雄縣政府建設局建管課技士 傅水寶 、 黃凱琳 、 謝明仁 等人，於其送件申請建案使用執照有無向其收賄時，證人莊心玲均明確證稱：「由於其等沒有暗示向我索賄之意思，所以我未向其等行賄」等語（調查卷一第88-89頁），可知莊心玲於本案偵查期間，對於縣府建管課那些公務員有向跑照業者收賄之違法行為，因其長期從事跑照業務，與承辦該項業務之建管人員接觸甚繁，又係其所親身經歷之事，印象自為深刻，而無誤指被告收賄之可能；且跑照業者係受起造人等業主之委任，替委託人向縣府建管單位送件申請各項執照，並賺取委託人所給付之報酬，是其業務好壞，取決於受託件數之多寡，而業主（或建商等）基於商業考量，於選擇受託或配合之跑照業者時，亦會評估跑照業者之能力（即何人能較快速取得各項申請執照），於此情況下，如何與審核建案執照之公務員保持良好互動默契，建立起一套「遊戲規則」，避免申請之案件受阻或延遲，乃係一般跑照業者所關心（此乃跑照業者向建管單位人員交付「趕件」費用歪風之緣由），莊心玲對此當無不知之理，倘非被告等公務員確有向其收取趕件賄款，且該犯行已被檢調單位查覺，其又何須出面指證涉嫌收賄之公務員，非但使其行賄犯行曝光而影響其跑照業務，亦使被告遭受貪污罪嫌之刑事追訴，此由莊心玲於偵查時證述上開3件建案其分別向被告行賄5,000元後，嗣於原審檢察官詰問時證稱：「（妳可否描述如何將錢送給甲○○？）『證人看檢察官、審判長後不語』。」「（當時調查員或檢察官有無要妳供述被告犯行以換取交保？）我只是陳述一個流程，但沒有想到會變成這麼嚴重（證人流淚）」；另於辯護人反詰問時證稱：「（檢察官葉清財為何會用證人保護法給妳緩起訴？）他說我要把整個代辦業者聲請使用執照的流程陳述出來。他沒有跟我說要給我緩起訴…。」「（妳在筆錄上都是講向什麼公務員行賄並沒有講流程？）有，我有講流程，流程部分有包括給公務員錢。」；再於審判長訊問時證稱：「（…妳為何要掉眼淚？）因為我覺得壓力很大…」等語，即可看出身為一位跑照業者，無非要謀生賺取生活所需，若非承辦建管業務之不肖公務員以其職務行為向業者收賄，業者又何需平白支付此筆「趕件」費用，並承受在訴訟程序進行中，於調查、偵查及審理期間一再傳喚出庭應訊及與被告直接當面對質之累，若不如實證述，將涉及偽證罪之刑責，若據實證述，又有來自被告、業界及縣府建管單位等人士之壓力，身陷兩難之中，此乃證人莊心玲於原審不願再逐一詳述被告收賄過程，但又擔心不實陳述將涉及偽證罪責，於此諸多壓力下，就被告有無向其收取各5,000元賄款一事，先以「忘記了」「我記不起來了」等語塘塞，又經檢察官詢以：「你可否描述如何將錢送給甲○○？」，此時證人莊心玲陷入天人交戰，露出『證人看檢察官、審判長後不語』之無助表情，然經檢察官提示其於調查及偵訊筆錄，詢問其之前是否證述筆錄所載關於被告收賄之事實時，因所詢問題具體又難以迴避，故證稱：「我當時所講應該時在」「有」等語，並在交互詰過程中承受上述壓力，導致情緒崩潰而當庭哭泣，其內心之煎熬可想而知，然由莊心玲於原審證述，可證明檢察官並未以緩起訴為條件誘使其供出被告收賄之事實，而是其以自己擔任跑照業務所親身經歷之事，作完整如實之陳述。雖被告辯稱：可能是其看現場時態度不好，莊心玲認為其故意刁她，才心存報復云云，然被告就其所陳「去看『現場』時態度不好」，究指其於何時、何地、勘查那一工程建案時對證人莊心玲態度不好一節，始終無法提出相關資料或建案名稱以供查證，其所辯是否屬實，已有疑義，且經原審審判長以其所辯內容詢問莊心玲，證人莊心玲聽聞後「搖頭不語」，復證稱：…我沒有要故意誣賴被告等語（原審卷二第178-179、180頁），明確證述並非被告勘查現場對其態度不好而蓄意誣指被告，是被告就此所辯，顯屬無據，證人莊心玲證述於上開3件建案均各向其收賄5,00
0元等情，均屬真實而可採信。⒌又本件案發之初，證人莊心玲係自行開車前往高雄縣調查站
接受詢問，其於調查站接受詢問期間，所為之供述，事先並未曾與檢調人員有作任何條件交換之事實，亦據證人莊心玲於原審證述在卷（原審卷二第175-176頁）。又檢察官於92年10月20日訊問莊心玲時，雖同意莊心玲適用證人保護法之規定予以緩起訴、減輕或免除其刑，有該訊問筆錄在卷可稽（調查卷一第191頁），然證人莊心玲就有關每件申請案以如何之代價行賄被告等情，則已於92年3月13日調查及92年10月16日檢察事務官詢問時證詳綦詳，故其後證人莊心玲始得到檢察官承諾其將受有證人保護法之適用，足見其當時在調查人員及檢察事務官詢問時所為之陳述，應無受到偵查機關誘導或為圖邀輕典而為不實供述之風險，自難以嗣後檢察官就其涉行賄等犯行同意適用證人保護法之規定，反推其於調查及檢察事務官詢問時，係考量圖邀輕典而為不實供述或受偵查機關誘導而為不利被告供述之可能，反由上述，可知倘非其行賄公務員犯行已被檢警發覺，豈會無故供出被告收賄之情，破壞其與縣府建管單位負責審照公務員間所建立之「遊戲規則」（即交付「趕件」費用，避免申請建案受阻或延遲），承受無法續以上開模式從事跑照送件業務之不利益，故被告及辯護人辯稱：證人莊心玲因受有證人保護法之影響，故其所為陳述之證述憑信較低云云，並非可採。再佐以證人莊心玲於92年10月16日檢察事務官詢問時及92年10月20日偵查中即證稱：上開3個建案其檢送被告審核之竣工等現場照片，係其拍照後以合成手法變造等語（調查卷一第161頁反面、第162頁正反面，調查卷一第196-197頁），嗣後上開建案照片經法務部調查局鑑定後，於92年11、12月間，分別以92年11月18日科調柒字第09200392370號鑑定通知書（原審卷一第12頁）及92年12月19日科調柒字第0920046681
0號、92年12月22日科調柒字第09200466830號鑑定通知書（原審卷一第317、202頁）函覆確係變造等情明確，可知證人莊心玲在檢調人員尚未鑑定出上開照片係變造之前，已先證述其有變造照片供被告審核之情，嗣該照片鑑定後又與其所述內容相符，足見莊心玲證述其有變造竣工照片並送交被告審核等情為真實，足見證人莊心玲確非受檢調人員誘導或圖邀輕典而為不實供述；佐以莊心玲於92年10月16日檢察事務官詢問時證稱：建管課大部分公務員都與我們跑照業者有默契，都知道我們跑照業者會將照片拿去處理等語（調查卷一第160頁反面），顯見其變造照片之目的係為讓使用執照之核發過程順利（註：被告不知照片係莊心玲所變造之理由詳後述），復參酌其證述有交付每件5,000元賄款給被告等情相互勾稽，益證其證稱被告有向其收取賄款之事實為真。
⒍至證人即高雄縣○○鎮○○○路○○○號房屋起造人蔣榮福於
本院上訴審證稱：所有蓋房子包括原先取得建照、建築房屋、領取使用執照，所有過程都是由建設公司的陳先生處理。全部統包，他總共收伊將近900萬元，…他沒有特別提到要打點公務員的情事，…其不認識莊心玲，…請領使用執照部分，金額沒有特別列逐項明細等語（上訴卷第79-80頁）；證人即高雄縣鳳山市○○路○○○號房屋起造人簡錦添於本院更一審證稱：高雄縣鳳山市○○路○段○○○號是登記我為起造人，107號則登記我弟弟為起造人，當初我們是交由材合營造公司全部處理，完成後才交給我們，相關執照應該是營造公司請領後交給我們的，我們並未要求他們向公務員行賄，營造公司向我們的請款，也沒有行賄公務員用之金額等語（上更一卷第66-69頁）；證人即高雄縣○○鄉○○街○○號之起造人 張卉棣 （原名張桂蘭）於本院更一審證稱：本件我與我先生構想建物的大致內容而交建築師設計，再由我與我先生監造，使用執照則委由建築師申請，而建築師不曾向我們說申請執照要打點公務員等語（上更一卷第83-86頁）。
惟上開建案申請使用執照，均係證人莊心玲向被告甲○○行賄5,000元，作為趕件簽發使用執照之代價，已如前述，莊心玲因此而順利取得執照完成受託事務而取得報酬，故行賄被告一事，對莊心玲自身亦有利益，衡情未必告知上開起造人，此由證人莊心玲於原審證稱：「（妳有無向3個業主請領款項說要行賄被告？）沒有。」等語（原審卷二第176頁），即可明瞭；且就起造人之立場，只要建物基本結構安全無虞，承攬人又能依其定作目的興建（姑不論起告人之需求內容是否符合建築法令），即願支付約定之承攬費用，至於承攬人或跑照業者向建管單核申請核發使用執照之過程為何，則非其所關心或想知悉之事，而莊心玲交付趕件費用給被告，又涉及跑照業者向建管單位承辦公務員行賄，證人莊榮福等人之建案有無按圖說施工等問題，將一併遭主管機關質疑或查證，倘查出有不符核發使用執照之情形，則其等取得之使用執照不排除有被撤照之可能，證人蔣榮福等人衡量上情，難免作出保留或迴護被告之詞，故證人莊榮福等人因不知莊心玲有行賄被告之事、或基於上開各種考量而證稱：不知莊心玲有向被告行賄云云，均不能執為有利被告之認定。⒎綜上，莊心玲為求能迅速取得上開各建案之使用執照，確曾
於事實欄一、㈠、㈡、㈣每案各以5,000元之代價交付賄款予被告，並由被告收受之事實，應可認定。
㈢、被告於高雄縣路○鄉○○路及平等街之「路竹鑽石城」受賄部分：
被告於本次發回更審，就此部分犯行為表示認罪，並供稱：「原判決認定91年11月1日至萬客隆公司在位路○鄉○○路及平等街之「路竹鑽石城」建築現場查驗後，收受許作舟交付50,000元賄款部分我認罪。」「我收受賄賂的意思是我知道許作舟是要行賄的意思，我也知道他行賄的目的，我是基於收受賄賂的目的收下50,000元」等語（本院卷第85、132頁），且查：
⒈被告於91年11月1日第2次前往「路竹鑽石城」建築工地勘
驗時，曾當場收取許作舟所交付之50,000元，業據其於調查局調查員詢問及檢察官偵查中自承在卷，此有前開詢問筆錄及自白書各1份在卷可稽（偵卷第10-12頁）。且經原審當庭勘驗被告前開接受詢問之錄音帶（主要係有關被告是否曾受調查員及檢察官強暴、脅迫及詐欺部分），經勘驗結果，被告確曾供稱：「（問：5萬塊的東西丟在地上，…現在是老闆講的《即許作舟》）因為他（即許作舟）拿給我，我自己把它（5萬元）拿出來…我真的（把5萬元）丟到地上啊…（問：你現在是又要辯給我聽還是要跟我說?）我做了錯誤的過程。（問：做了什麼錯誤的過程?）因為他（即許作舟）在那邊送送，我就收起來，絕對只有我一個人收起來，沒有經過其他人…」等語，有該勘驗筆錄在卷可稽（原審卷二第39頁第17行-第40頁第3行、第43頁第18-22行、第47頁第16-17行）。又被告於92年2月26日於高雄縣調站接受檢察官訊問時復供稱：（路竹鑽石城）這個案伊看過2次現場，他們缺點都有補正。於第2次勘驗現場伊要離開時，他（許作舟）有拿錢裝在信封給伊，伊收下之後回去才知道是50,000元等語（偵卷第15頁），均與其於本院供稱有收受許作舟所交付之50,000元賄款等情相符。
⒉又證人即「路竹鑽石城」建商萬客隆公司負責人許作舟確曾
準備內有50,000之信封，並於被告91年11月1日第2次前往「路竹鑽石城」建築工地勘驗時，將該信封親手交予被告之事實，業據證人許作舟於原審證述明確，其證稱：91年11月
1日上午其和被告到現場勘驗時，因為當時驗收很久都沒有過，其聽說對檢查人員有送一點意思意思的慣例，所以當天伊準備了50,000元要送給被告，是用信封裝著，其有親手拿給被告，…這50,000元在工地裡面其沒有拿回來等語（見原審卷㈡第109至111頁）；並經證人即萬客隆公司職員錢林明宜於原審證稱：其之所以在調查局時說許作舟將錢放在信封交給被告收下，是因為其出門之前，許作舟有拿1個包著錢的信封等語（原審卷二第117頁），則該2人上開所證相符，而可以採信，均可佐證被告於本院自白：其於上開時地，係基於收受賄賂之犯意而收受許作舟所交付之50,000元等情，確屬真實。
⒊至於最高法院發回意旨所指（判決第2頁）：證人許作舟於
原審證稱：「我有送50,000元，被告很客氣推來推去，被告有無收受我不知道，因為當時是放在桌上」「在推來推去的過程中被告有幾次將錢放在桌上，但最後被告是否有將錢放在桌上我不確定」「（你能確定被告有將裝錢的信封帶走嗎？）我不能確定。」「（為何你之前的陳述都是說被告把錢放在口袋內，與今日不同？）這段話並沒有完全照我所講的意思記載。」等語（原審卷二第111、114頁）；另證人錢林明宜亦於原審證稱：「沒有看到許作舟送錢給被告的經過」等語（原審卷二第117頁），似屬對於被告有利之證據。
然本院審酌：
①證人許作舟係萬客隆公司之負責人，其公司承造「路竹鑽石
城」建案能否順利取得使用執照，自為其所關心，且建商彼此之間競爭激烈，每一個建案均須承擔取得土地等融資成本之壓大，如能盡早取得建管位所核發之使用執照以便販售交屋，非但可迅速掌握商機，亦能降低營運成本，此乃國內營造業者眾所皆知之事，又如何能獲取最大商業利益，乃企業經營者首要營運目標，倘非必要，企業主不會平白支付金錢予他人，許作舟身為萬客隆公司負責人，對於上情自無不知之理，且其於調查局亦證稱：錢林明宜向我表示高雄縣政府建設局相關業務人員有收紅包之慣例後，我即不反對公司拿出一點錢給上述公務人員作為打通關節之用，…所以我在91年11月1日上午10時30分甲○○到工地做第2次勘驗，當時我和錢林明宜一起駕車前往，在工地現場見到甲○○後，我即將我事先用牛皮紙袋包好之50,000元紅包親自交給甲○○，甲○○在收下該紅包後，只表示「6項要作好」（即上述
6項缺外），即由友人駕車載其離去等語（調查卷一第56頁）；並於原審證稱：當時驗收很久都沒有過，我聽說對檢查人員有送一點意思意思的慣例，所以當天我準備了5萬元要送給被告…，（調查卷一第61頁，為何你當時說錢林明宜講說被告說他出國1次要五、六萬元，錢林明宜和你商量才決定這個數目？）那是參考的事實，…「（在偵卷，為何你還是做與調查卷一第82號同樣的陳述？）錢林明宜是我的屬下，他把他的想法告訴我，我參考他的意見，經過我自己的思考才決定的，當時我確實有這樣跟檢事官講，這50,000元在工地裡面，我沒有拿回來」，…「（你送給被告50,000元是你親手送的？）是。」「（會發給使用執照下來的原因是因為你改善缺失還是送錢？）我有改善缺失，但是送錢是因為怕查驗的人員又找出其他的缺失。」等語在卷（原審卷二第109-111、113頁），可知許作舟確係為能盡速取得上開建案之使用執照，參酌其下屬錢林明宜之建議，交付50,000元賄款予被告，其所述行賄被告之經過，並無違反常理，且語氣明確、態度肯定而無遲疑，果非其所親身經歷，當無法虛構出如此具體又符合建商心態之陳述。
②又佐以證人即萬客隆公司行政人員錢林明宜於調查局亦證稱
：在我申請「路竹鑽石城」透天厝工程之使用執照過程中，「黃媽」（即 黃淑芳 ，涉犯貪污治罪條例案件業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第4687號為緩起訴處分確定）曾經向我表示過申請上開工程之使用執照需向建管課相關人員「送紅包」才可順利申請成功，經我向董事長許作舟報告…，因為「路竹鑽石城」係公司在高雄縣第1場工程，為求能夠順利，公司才會依照高雄縣政府之慣例送錢打通建管課相關業務人員，…91年11月1日上午10時，我和許作舟約甲○○到上述工地現場做第2次現場勘驗，約10時30分，甲○○由友人駕車載其前來，許作舟即交給他50,000元用牛皮紙袋包之紅包，甲○○收下即離開…等語（調查卷一第3-6頁），核與證人許作舟上開所述：係我下屬錢林明宜向我表示高雄縣政府建設局相關業務人員有收紅包之慣例，才拿出一點錢給公務人員作為打通關節之用，所以在91年11月
1日上午10時30分甲○○到工地做第2次勘驗時，我和錢林明宜一起駕車前往，我在工地現場即將我事先用牛皮紙袋包好之50,000元親自交給甲○○等情，完全相符，顯見證人錢林明宜申辦上開建案使用執照過程，得知縣府建設局之審照人員有收取賄賂之惡習，為使其公司在高雄縣內第1場建案能夠順利取得使用執照，建議許作舟行賄審照人員，經許作舟參酌錢林明宜建議後，才交付上開50,000元賄款予被告，否則許作舟豈會無故備妥50,000元交付被告。
③而被告於本院已供稱：其於上開時、地，有基於收賄之目的
，而收受許作舟所交付之50,000元等語明確（本院卷第132頁），已詳如前述，足見證人許作舟上開於原審證稱：最後被告是否有將錢放在桌上其不確定…，及檢察事務官詢問筆錄記載其證述：被告把錢放在口袋內等語並未依其所述意思記載云云（原審卷二第111、114頁及調查卷一第60-61頁），顯係基於在場被告之壓力，復酌以其身為營建商，日後尚有其他建案須向建管單位申請相關執照等現實考量，不願就公務員涉及收賄之事實作直接、正面之陳述，改以模糊、保留之詞語迴護被告，其此部分所述，顯屬不實，不足採信。至於證人錢林明宜雖有陪同許作舟前往工地，但並非直接交付賄款予被告之人，故其證稱：沒有看到許作舟交付金錢給被告之經過云云，仍不能遽認許作舟並未交付金錢予被告，反由其證述許作舟交付賄款之緣由，及許作舟證稱：係錢林明宜向其表示縣府建設局相關業務人員有收紅包之慣例，其才交付50,000予被告等語，均可佐證被告自白收受許作舟所交付50,000元賄款等語，核與事實相符。
⒋綜上，證人許作舟為求能快速取得犯罪事實欄一、㈢所示建
案之使用執照，確於上開時、地交付50,000元賄款予被告，被告亦基於收賄之犯意予以收受之事實，亦可認定。
二、綜上，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證均已臻明確，被告對於職務行為收受賄賂之犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判理由：
一、比較新舊法
㈠、被告行為後，自95年7月1日起，貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項關於公務員之定義雖有變更，惟依修正前、後之公務員定義，被告均為公務員，對被告自無有利或不利之情形，無須為新舊法之比較，應逕適用修正後貪污治罪條例第2條公務員規定（即依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員）論處。
㈡、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，刑法相關規定已有變更，並於95年7月1日施行。玆依刑法第2條之規定及上開決議意旨，比較及適用如下：
⒈被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，被告
所犯上開犯行，如依舊法規定，得依連續犯論以一罪並加重其刑，倘依新法則應分論併罰，比較結果以舊法較為有利。⒉刑法就罰金刑之規定亦有修正，依修正前刑法第33條第5款
規定：罰金刑應處銀元1元以上；並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟依修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以修正前之規定對被告較為有利。
⒊本件經綜合比較上開規定結果，以整體適用修正前舊法規定
較有利於被告，故應依刑法第2條第1項規定，就上開部分適用修正前規定。
二、按所謂公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極的不作為或積極的以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為（最高法院90年度臺上字第5764號判決意旨參照）。查本件被告於前開事實欄所載時間擔任高雄縣政府建設局建築管理課技佐，負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等建築管理業務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。被告對於受理核發使用執照之職務上行為，雖收受莊心玲、許作舟交付之賄賂，然既無證足認其故意消極不作為或積極的以不正當方法為之，縱令事後再簽擬公文經上級決行後發給使用執照，應係依其職務上本應執行之行政行為，依上開最高法院之判決意旨即非「違背」職務之行為收受賄款。是核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。公訴意旨認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第
5款之對於違背職務上之行為收受賄賂罪，尚有未恰，惟其基本社會事實同一，爰變更起訴法條，並依貪污治罪條例第
5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪論處。又被告先後多次對於職務上之行為收受賄賂犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定論以1罪，並加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、不論依修法前後之規定，被告行為時身分均為公務員，自應適用修正後之新法，原判決主文仍依舊法規定記載「依據法令從事公務之人員」，未依新法規定記載「公務員」，自有未合。
㈡、依證人莊心玲可以採信之證詞，莊心玲係與被告為實地查驗時，在現場交付被告賄款，原審判決認定係於莊心玲變造現場照片補正現場缺失時，交付被告賄款，認定事實亦有違誤。
㈢、被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金刑之規定，亦有修正，原審判決論處被告上開罪刑，而未依刑法第2條第1項規定就此部分為新舊法之比較，亦有未恰。
㈣、原審判決據上論結欄，漏載修正前刑法第56條條文，亦有未恰。
㈤、按法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。查本件第一審判決係審酌被告「犯罪否認犯行，難認有何悔意」等一切情狀，量處被告有期徒刑7年8月等之刑，而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，即包含犯人於犯罪後，是否有坦承犯行，足徵有悔悟之意等情狀，本件被告於原審判決後，在本院已坦承犯罪事實㈢犯行，足徵被告犯罪後之態度與第一審比較，已然不同。原審未及審酌被告上述犯罪後之態度，以為科刑之衡酌事由，自屬未洽（最高法院88年臺上字第6723號判決意旨參照）。
四、被告上訴意旨否認犯罪（犯罪事實一、㈠、㈡、㈣部分），雖無理由，惟原判決既有上開可議之處（被告指摘原判決量刑過當部分，並非全無理由），仍應撤銷改判。本院審酌被告為職司審核建案使用執照之公務員，本應清廉自持，竟對於職務上之行為收受賄賂，助長貪腐之歪風，量刑本不宜輕，惟念其貪污收受賄款之金額非鉅，且坦承犯罪事實一㈢之收賄犯行，並參酌其否認其餘犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權5年。末查被告所得財物65,000元（5,000元＋5,000元＋5,000元＋50,000元＝65,000元），應依法予以追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以被告之財產抵償之。又莊心玲及許作舟係自願將賄款交付被告，於交付後即成為被告因犯罪所得之物，交付賄款之人，因不法原因而為給付，自不得保有返還之權利，即無依貪污治罪條例第10條第1項規定發還賄款之法律原因存在（最高法院78年臺上字第5188號判決意旨參照），故不予宣告發還莊心玲及許作舟，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告自68年間起迄今均任職於高雄縣政府建設局，並分別於73年間起至76年間止及80年間起迄今，二度任職高雄縣政府建設局建築管理課技佐，期間負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等之建築管理業務，為依法令從事於公務之人員。詎被告基於不法圖利他人及公務員登載不實之概括犯意，有下列㈠、㈡、㈢部分之行為：
㈠、於90年4月18日前之不詳時間，至高雄縣鳳山市○○路○○○號實地查驗後，明知起造人在上址建築物臨接法定空地之陽台及外牆有未完成表面粉飾之不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未要求起造人應完成粉飾後，再報請查驗，而容許跑照業者 王安琪 （另行偵辦）利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加粉飾影像，充作竣工照片，並於90年4月18日依此等不實之竣工照片，簽擬不實之「經查尚無不合」之發給使用執照公文，嗣於同年月20日使王安琪順利為起造人取得使用執照而獲得利益。
㈡、於91年1月16日前之不詳時間，至高雄縣○○鄉○○街○○號實地查驗後，明知上址建築現場有未施作綠化之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情，竟基於不法圖利他人之意圖，未要求起造人應切實將綠化施作完成，再報請查驗，即於91年1月16日簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，惟經同任職建築管理課之 黃儒偉 技士以「補正綠化植栽照片」之意見予以退件，竟容許王安琪利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加綠化影像，充作補正後之竣工照片，並於91年1月16日依此等不實之竣工照片，自行在原簽上簽擬不實之「補正」2字，嗣於同年月23日使王安琪順利為起造人取得使用執照而獲得不法之利益。因認被告上開㈠、㈡部分涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利、刑法第213條公務員登載不實犯行罪嫌云云。
㈢、另被告甲○○承前公務員登載不實之概括犯意，於前開事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣中所示建物之使用執照申請案，於職務上所掌公文書上之使用執照審查表為「審查結果合格擬准予發照」、在申請使用執照查驗紀錄表為「核與台灣省建築管理規則第31條規定相符」（高雄縣○○鄉○○街○○號建物部分）、「符合規定」（高雄縣○○鎮○○○路○○○號建物部分）、「抽查尺寸尚符」（高雄縣路○鄉○○路及平等街之「路竹鑽石城」建物、高雄縣鳳山市○○路○段105及10
7號建物部分）等登載，再簽擬公文經上級決行後發給使用執照。因認被告此部分亦涉有刑法第213條公務員登載不實犯行罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年度臺上字第86號、30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告有公務員登載不實罪及圖利罪嫌，就㈠高雄縣鳳山市○○路○○○號建物部分無非係以：① 徐得鳳 92年4月11日調查筆錄、②本件（90年4月20日建局管字第DA6614號）使用執照申請書全案卷宗、③現狀照片2張、④高雄縣鳳山市○○路○○○號鑑定項目及結果、⑤法務部調查局鑑定通知書；就㈡高雄縣○○鄉○○街○○號則以：①王安琪92年
4月10日筆錄、② 蔡福凱 92年4月11日調查筆錄、③ 許太郎 92年9月22日調查筆錄、④ 蔡煥財 92年4月11日筆錄、⑤本件（91年1月23日建局管字第0911001791號）使用執照申請書全案卷宗、⑥現場照片2張、⑦高雄縣○○鄉○○街○○號鑑定項目及結果、⑧法務部調查局鑑定通知書；就㈢所示高雄縣○○鄉○○街○○號、高雄縣○○鎮○○○路○○○號、高雄縣鳳山市○○路○段○○○號、107號、高雄縣路○鄉○○路及平等街之「路竹鑽石城」等建物部分，無非係以各該建案之申請使用執照卷宗、及法務部調查局鑑定通知書、竣工照片、現場照片等資為論據，然訊據被告堅決否認有何公務員登載不實及圖利犯行，辯稱：其按照規定核發使用執照，並無圖利，且其並不知照片有經合成加工等語。經查：
㈠、高雄縣政府90年4月20日建局管字第DA6614號建築物使用執照申請書所附之建物（即高雄縣鳳山市○○路○○○號建物）竣工照片5張，經鑑定建物竣工照片中該建築物3處陽台外牆牆面及週邊、3處牆面壁牆面及週邊緣等處，均明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、光滑面影像處理等非自然跡象；高雄縣政府91年1月23日建局管字第0911001791號建築物使用執照所附之建物（即高雄縣○○鄉○○街○○號建物）竣工照片2張，經鑑定建物竣工照片中綠化（即草地部分）之邊緣，明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，有法務部調查局92年12月8日科調柒字第09200450180號、92年12月5日科調柒字第09200448170號鑑定通知書各1份在卷可參（原審卷一第118、111頁）。而高雄縣○○鄉○○街○○號、高雄縣○○鎮○○○路○○○號、高雄縣鳳山市○○路○段○○○號、107號等建物之竣工照片，均明顯有經數位影像軟體選取、修飾、合成等非自然跡象，亦如前述。然前開照片係經法務部調查局，在看片燈前先以高倍放大鏡檢視，並以TAMRONFOTOVIXⅡ照片影像處理機放大檢視，再彩色影印放大、比對分析待鑑照片可疑處之細部特徵，據以鑑別等情，亦據鑑定人載明於前開鑑定通知書之鑑定方法欄內。是以，一般人在未以前開儀器放大檢視，是否得以知悉各該建物申請使用執照卷宗所附之竣工照片係屬加工合成，誠屬有疑；況且被告無於補正後應再行查驗之強制規定情形下，因而未再往現場查驗，復未就證人莊心玲所補照片是否經過合成變造一事加以討論，實際上亦無法明確得知證人莊心玲所提出之照片是否確有變造加工情形（不因被告是否曾叫證人莊心玲在「照片」或「建物」上「修一修」等語而有不同），則既無其他證據可以證明被告明知上開照片係經變造，則被告辯稱：其不知照片係合成加工等語，尚非不能採信，是其因而據以核發使用執照，亦難認有何違背職務或登載不實情形。此外，「路竹鑽石城」部分則確有以混凝土加以掩飾等情，業已認定如上，且此作法符合規定，亦經證人洪三元於原審到庭證述如前所示（詳上開理由欄貳、一、㈠⒊部分），是此部分，被告於職務上所掌公文書上使用執照審查表為「審查結果合格擬准予發照」、在申請使用執照查驗紀錄表為「抽查尺寸尚符」等登載，難認係公務員登載不實。
㈡、又外牆及陽台未完成粉飾、屋前綠化未完成等項，非屬不能核發使用執照之缺失，承辦人員有權限決定是否再行到場查驗等語，亦據證人洪三元於原審到庭證述如前所示（見上開開理由欄貳、一、㈠⒊部分），是以上開理由欄肆、一、㈠、㈡部分之竣工照片雖有經變造情事，然因該等項目均非屬主要結構、主要設備、主要隔間等必須查驗之項目，縱令被告未再次到場查驗，即核發使用執照，似亦與法令規定不相違背，尚難遽以對被告論以圖利罪。且承前所述，一般人尚難查知前開竣工照片係加工合成，自難僅憑前開合成之竣工照片，即認被告就理由欄肆、一、㈠、㈡所示建物使用執照之申請，有何公務員登載不實及圖利之犯行。
㈢、另證人徐得鳳92年4月11日調查筆錄，其陳稱：不知究係委託何人申請使用執照等語，則其所供並不能為不利被告之認定，而本件（90年4月20日建局管字第DA6614號）使用執照申請書全案卷宗，亦僅能證明被告確係本件申請使用執照案之承辦公務員，亦難據為認定被告犯罪之證據。至現狀照片
2張（調查卷二第6頁），雖得證明前開高雄縣鳳山市○○路○○○號建物已有增建，然此究非得推認被告明知違法仍圖利徐得鳳，或被告公務員登載不實犯行之依據。
㈣、而證人王安琪92年4月10日筆錄、蔡福凱92年4月11日調查筆錄、許太郎92年9月22日調查筆錄、蔡煥財92年4月11日筆錄，均非可得證明被告明知高雄縣○○鄉○○街○○號建物申請使用執照卷宗所附之竣工照片有關草地部分，係以加工合成影像方式製成之事實，均難據以推認被告有何公務員登載不實及明知違背法令圖利之犯行。另91年1月23日建局管字第0911001791號使用執照申請書全案卷宗，僅能證明被告確係本件申請使用執照案之承辦公務員，亦難據為認定被告犯罪之憑據。至現場照片2張（調查卷二第19頁），雖得證明高雄縣○○鄉○○街○○號建物前開草地，已不復存在，然終非可得證明被告於前開建物申請使用執照之際，已明知該處未實際施作綠化（種植草坪）之事實，故亦不得作為認定被告明知不實事項而登載於所掌文書之依據。
㈤、末按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，業經立法院於90年10月25日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該條文並經總統於同年11月7日公布施行，原貪污治罪條例第6條第1項第4款規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，兩相比較，新法之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件，公訴人關於被告或第三人是否因此獲有不法利益並未積極舉證，自難以被告簽擬發給使用執照公文，使理由欄肆、一、㈠、㈡所示建物之各該起造人，於上開時間順利取得使用執照，即認屬該當於貪污治罪條例之圖利及刑法公務員登載不實罪。
㈥、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告有前述圖利及公務員登載不實犯行。此外，又查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之此部分犯行，揆諸前述說明，本應就此部分為被告無罪之諭知，然因公訴人認此部分若成立犯罪，與前開有罪部分具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、貪污治罪條例第2條、第5條第
1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第37條第2項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國99年1月20日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月20日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第3款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。