智慧財產法院101年度行商訴字第160號判決

裁判字號：智慧財產法院101年行商訴字第160號判決

裁判日期：民國102年01月31日

裁判案由：商標註冊

智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第160號民國102年1月10日辯論終結原告印度商．費森尤斯卡比腫瘤藥業有限公司代表人 沙利許庫瑪 訴訟代理人 桂齊恆 律師
林美宏 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 訴訟代理人 許淑貞 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國101年
8月21日經訴字第10106110490號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於申請第000000000號「KEMOPLAT」商標註冊事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告前於民國100年3月1日以「KEMOPLAT」商標（下稱系爭申請註冊商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之人體用藥品、人體用藥劑、抗癌藥等商品，向被告申請註冊。經被告審查結果，認本件商標圖樣「KEMOPLAT」與據以核駁之註冊第0000000號「KE-PLAT」商標（下稱據以核駁商標）圖樣構成近似，復均指定使用於人體用藥品、西藥等商品，兩者存在高度類似關係，致相關消費者有混淆誤認之虞，以101年4月27日商標核駁第338527號審定書作成核駁之行政處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部以101年8月21日經訴字第10106110490號訴願決定駁回之，原告不服而向本院提起行政訴訟。
貳、原告主張：
一、系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」抗癌藥品經各大醫學中心與區域醫院廣泛採用，已為我國相關消費者所知悉，足以認識「KEMOPLAT」商標為表彰原告商品之標識，不致與他人商標發生混淆誤認之情事。系爭申請註冊商標前於巴西、多明尼加、衣索比亞、約旦、肯亞、馬達加斯加、緬甸、祕魯、俄國、泰國、土耳其等國獲准註冊在案，且標示有系爭申請註冊商標之抗癌藥早於2009年間已列為健保用藥，經由關係企業臺灣○○○○○○股份有限公司（下稱臺灣○○○○○○公司）銷售予各大醫學中心，包括秀傳醫院、長庚醫院、臺東基督教醫院、奇美醫院、高雄義大醫院、屏東基督教醫院、高雄榮民總醫院、臺北市立聯合醫院、高雄市聯合婦幼醫院、臺北榮民總醫院、慈濟醫院、安泰醫院、壢新醫院等醫學中心及區域醫院。準此，系爭申請註冊商標經原告持續密集之使用，已為相關消費者所知悉，系爭申請註冊商標使用於抗癌藥商品上，確已予相關消費者深刻之印象，成為代表原告所提供商品之識別標誌。反之，據以核駁商標則無具體之大量使用事實，原告經由臺灣行政院衛生署藥物許可證查詢作業系統或臺灣大型醫院之藥品查詢系統，查詢據以核駁商標之外文「KEPLAT」，均無該商標商品之相關資訊，故系爭申請註冊商標為相關消費者所熟悉者，自應予較大之保護。
二、系爭申請註冊商標由長串外文「KEMOPLAT」組成，而據以核駁商標則由6個字母構成，兩者商標隔離觀察，組成字母各為8個、6個，字母數多寡已有顯著不同，尤以系爭申請註冊商標之外文可分成3個音節KE/MO/PLAT，而據以核駁商標之外文則僅有2個音節KE/PLAT。因系爭申請註冊商標字母有「MO」，致其讀音更屬涇渭分明，故並置於同一交易市場，自無致生混淆誤認之可能，而非構成近似之商標。被告將系爭申請註冊商標整體文字組合加以割裂，逕就部分文字進行比較，明顯有違商標整體觀察原則。再者，觀諸藥品商品中已註冊之商標，亦可見二以上包含相同起首外文「KET」、字尾字母相同之商標，經被告核准併存註冊者，足認組成文字縱有部分偶同，仍可予人不同之寓目印象，並非構成近似之商標。職是，系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」與據以核駁商標「KEPLAT」間，兩者整體外觀有別，且讀音清晰可分，理應准予併存註冊。
三、系爭申請註冊商標係專用於癌症之治療，銷售管道僅限於醫學中心及區域醫院；反觀據以核駁商標之商標權人網站顯示，該商標實際使用之商品為治療疼痛用之貼布，其主要為舒緩人體肌肉酸痛之用，兩者不僅原料、性質、用途及功能全然不同，且由不同之專業藥商所製造，並透過相異之銷售管道，前者為醫學中心及區域醫院，後者為一般藥局、藥妝店。因人體器官複雜，不同用途之藥品，予人之印象即屬有別，更由各專業藥商採用不同原料所製造，相關消費者在購買時之注意力提昇，不致對商標或商品發生混淆誤認之情事。再者，系爭申請註冊商標指定於抗癌用藥及製劑商品，必須由高度專業之腫瘤科醫師開立處方，並非一般具有普通知識經驗之消費者，其注意程度必遠逾於一般消費者。參照原告「KEMOPLAT」商標商品在行政院衛生署登錄之仿單資料中可知，其明確標示：本藥限由醫師使用，Kemoplat含有cispla-tin，係具有細胞毒性的抗癌藥，應由具有使用癌症化學治療藥物經驗之醫師使用等字樣。益徵專業腫瘤科醫師對原告商標、抗癌用藥、製劑之成分及製造商等事項，均有充分之認識，不致與使用於不同療效商品之據以核駁商標，發生混淆誤認之虞。
四、系爭申請註冊商標商品由原告製造，在臺灣僅透過原告之關係企業臺灣○○○○○○公司銷售，原告與該經銷商均屬跨國醫療保健大廠○○○○集團旗下之公司，由於該經銷商為系爭申請註冊商標商品在臺灣市0000000道，故絕無與據以核駁商標商品透過相同經銷管道銷售之可能。由於製造商與經銷管道不同，相關消費者實無將原告商標與據以核駁商標產生聯想而誤認之可能。況系爭申請註冊商標商品與據以核駁商標商品之外觀及包裝截然有別，即系爭申請註冊商標商品為注射液，其裝於藥品瓶內；反觀據以核駁商標商品為貼布，係以軟袋包裝。而兩商標商品之包裝上均清楚標示製造商公司名稱及識別標誌，相較商品外觀、包裝及其識別標識、標示等項目，兩者均不同，相關消費者得由商品外觀及包裝，知悉系爭申請註冊商標商品之產製來源為原告，而非據以核駁商標之商標權人，絕無產生混淆誤認之可能。
五、系爭申請註冊商標商品以注射方式施藥，必須在專業之腫瘤科醫師監督指示下給藥，而據以核駁商標實際使用商品則為治療疼痛之外用貼布，無須在醫師監督下使用，足見相關消費者絕無混淆誤認之可能。因系爭申請註冊商標指定商品為抗癌用藥與製劑，癌症病患係向癌症治療醫院或癌症專科醫療部門求診，原告商標商品僅能於相關醫院或專科醫療部門取得，而欲治療肌肉酸痛之患者，不可能至癌症治療醫院或專科求診，自無誤認誤購之可能。參照臺灣健保局公告資料可知，系爭申請註冊商標商品100毫升之健保價為新臺幣（下同）350元，而據以核駁商標實際使用之商品並非健保用藥，通常透過藥局即可購買，其價格較低，兩商標商品無致生混淆誤認之虞。
六、綜上所述，同藥商之不同藥品不會使用相同商標名稱，不致使相關消費者有產生混淆之虞。據以核駁商標實際使用於治療疼痛之外用貼布，故其商標權人實無可能再將該商標使用於功能及用途完全不同之抗癌用藥與製劑。準此，原告起訴聲明請求：原處分及原決定均撤銷；暨被告應就申請第000000000號「KEMOPLAT」商標為准予註冊之處分。
參、被告答辯：
一、系爭申請註冊商標與據以核駁商標，兩者均為無意義之外文，且均有相同首尾之「KE」與「PLAT」，僅系爭申請註冊商標中間有字母「M、O」之些微差異，外觀上極相彷彿，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。因據以核駁「KEPLAT」商標為創意性商標，其識別性強，系爭申請註冊商標以「KEMOPLAT」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。系爭申請註冊商標雖已獲多國核准註冊，然各國國情不同，其審查標準各異，不得執為本件亦應核准之論據。至於系爭申請註冊商標固列為我國健保用藥，惟是否已為我國相關消費者所熟知，仍應由實際銷售資料判斷。
二、系爭申請註冊商標指定使用於抗癌用藥及製劑商品，而據以核駁商標所指定於西藥、中藥、消炎鎮痛貼布商品，兩者相較，均為治療矯正人類疾病之藥品。系爭申請註冊商標所指定於抗癌用藥及製劑商品，復與據以核駁商標所指定於營養補充劑商品相較，兩者就人體用藥品與營養補充品之商品，雖分屬治療矯正人類疾病與保健目的，然基於一般人就藥食同源之概念，營養品與藥品均屬與個人健康攸關之商品，且現藥妝店林立，其開架式陳列販售商品，亦涵蓋有治療或減緩人類常見疾病或不適之商品，致相關消費者可於相同場所，並於同時購得上述營養品與藥品，且藥品與保健食品之原料上非能明顯區隔，依一般社會通念及市場交易情形，兩者商標指定使用之商品，存在相當程度之類似關係。據以核駁商標先獲准註冊，並指定使用於西藥、中藥、消炎鎮痛貼布等商品，其商標權範圍涵蓋西藥、中藥領域，原告雖提出據以核駁商標使用於治療疼痛用之貼布商品，然無法據此推論，認據以核駁商標不能使用於其他西藥、中藥商品。
三、依原告提出系爭申請註冊商標商品進口至我國之統計資料與發票以觀，固有記載商品名稱、進貨時期與數量等項目，惟出貨人與進貨人均記載為原告與臺灣○○○○○○公司(OOO-OOOOOOOOOOTAIWANLTD.)，僅可證明系爭申請註冊商標商品確實有進口而在我國行銷，而無法確知市場占有率與原告如何推廣行銷系爭申請註冊商標商品。而所附證物2之購買「KEMOPLAT」商品之醫學中心及區域醫院列表，固可用以表彰系爭申請註冊商標商品實際銷售據點，然其僅為原告單方製作之資料，尚難推認系爭申請註冊商標經原告持續密集使用，已為相關消費者所熟知，而得與據以核駁商標相區辨。至於商標有無使用，其為商標廢止與否之範疇，據以核駁商標之權利期間，目前尚存續中，商標權人仍具有排除近似商標取得註冊之合法權利，尚難執此證據，認無致相關消費者混淆誤認之虞。
四、所謂醫師處方藥品，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品，藥事法施行細則第3條定有明文。是醫師處方藥品固應由醫師開立處方，再由藥事人員確認後，始交付予相關消費者，而降低誤認兩商標為同一商標之可能性。然就醫師或藥事人員而言，仍有將系爭申請註冊商標與據以核駁商標產生聯想，而誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品或二商標使用人間存有關係企業、授權關係或其他類似關係之可能性，致混淆誤認之虞。況據以核駁商標所指定於西藥、中藥商品，其範圍涵蓋系爭申請註冊商標所指定之抗癌用藥及製劑商品。
五、至於本院97年度行商訴字第77號判決之「○○○○○」與「○○」、「OOOOOO」與「OOOOOOOOO」、「OOOOOOO」與「OOOOOOOOO」之案例，核其案情與本件不同，且屬另案問題，基於商標個案審查拘束原則，尚不得執為本件亦應核准註冊之論據。準此，被告所為原處分合法有效，故聲明請求駁回原告之訴。
肆、本院判斷：
一、本件商標註冊爭點：
(一)本件為課予義務之訴：按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定，而關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量（參照最高行政法院100年度判字第1924號判決）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。原告起訴聲明請求：原處分及原決定均撤銷；暨被告應就申請第000000000號「KEMOPLAT」商標為准予註冊之處分。故本件為課予義務之訴，是本件訴訟之判斷基準時點，應以本院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。
(二)本件適用現行商標法：原告前於100年3月1日以「KEMOPLAT」申請註冊商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「人體用藥品、人體用藥劑、抗癌藥」商品，向被告申請註冊。經被告審查結果，認系爭申請註冊商標圖樣「KEMOPLAT」，其與據以核駁之註冊第0000000號「KEPLAT」商標圖樣構成近似，復均指定使用於人體用藥品、西藥等存在高度類似關係之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，以
101年4月27日商標核駁第338527號審定書，作成核駁之行政處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部以101年8月21日經訴字第10106110490號訴願決定駁回之，原告不服訴願決定，向本院提起行政訴訟。因系爭商標之申請日為100年3月1日，作成審定處分日為101年4月27日，而本院並於102年1月10日言詞辯論終結，故本件關於系爭申請註冊商標是否准許註冊之判斷，應依本院審理時之100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之現行商標法為斷。上開規定之修正僅係將修正前商標法（下稱修正前商標法）第23條第1項第13款之條次變更，其內容、構成要件與法律效果均未修正。職是，本件爭點厥為系爭申請註冊商標，是否有違反商標法第30條第1項第10款規定，而有不應准予註冊之事由。
二、判斷混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭申請註冊商標與據以核駁商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素分述如後：
(一)商標識別性之強弱：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。申言之，原則上創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。職是，本院茲審究據以核駁商標與系爭申請註冊商標之識別性強弱程度如後：
1.據以核駁商標與系爭申請註冊商標均為創意性商標：創造性或新奇性商標，係刻意設計之標章，其為自創品牌之商標，商標名稱不僅與商品功能、用途及品質均無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞。故商標之文字、圖案或用語均為前所未有者，是其識別性最強，係最強勢商標。參諸據以核駁商標圖樣「KEPLAT」，非既有之英文字彙，其為無特殊意義之外文構成，其指定商品之功能、用途及品質，均與商標名稱無關，屬創意性商標，具有相當高度之識別性。同理，系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」，非現有之英文詞彙，其指定於人體用藥品、人體用藥劑、抗癌藥等商品，其與商品之功能、用途及品質無涉，亦屬創意性商標，具有甚強之識別性。
2.系爭申請註冊商標未攀附據以核駁商標：審視本判決附圖1、2所示，可知兩商標圖樣為「KEPLAT」與「KEMOPLAT」，兩者英文字母不同，非既有之英文詞彙，自外觀、讀音及觀念而言，均有歧異。況系爭申請註冊商標指定使用於抗癌用藥及製劑商品，而據以核駁商標指定於西藥、中藥、消炎鎮痛貼布商品，相較兩者商品之功能與用途可知，渠等差異性甚大，客觀上足認系爭申請註冊商標無攀附據以核駁商標之必要性，以圖謀不正之商業競爭利益。準此，自兩商標圖樣與其指定使用之商品以觀，不致使相關消費者就兩商標間，有產生混淆誤認之情事。
(二)商標是否近似與其近似之程度：商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。而商品性質之不同，亦會影響相關消費者之注意程度，就普通日常消費品而言，相關消費者之注意程度較低，對兩商標間之差異辨識能力較弱，易產生近似之印象。專業性商品或單價較高之商品，其相關消費者多為專業人士或社經地位較高者，渠等於購買商品時，會施以較高注意，對兩商標間之差異辨識能力較高，判斷近似之標準，自然逾一般日常消費品之相關消費者。職是，本院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後：
1.系爭申請註冊商標圖樣與據以核駁商標圖樣之近似程度低：系爭申請註冊商標圖樣為單純外文大寫「KEMOPLAT」所構成，據以核駁商標亦為外文大寫「KEPLAT」所構成，雖均有相同首尾之「KE」與「PLAT」。然系爭申請註冊商標中間有英文字母「MO」，兩者外觀有別。而系爭申請註冊商標為三個音節KE/MO/PLAT，而據以核駁商標則為二個音節KE/PLAT，兩者讀音容有差異。參諸兩商標圖樣「KEPLAT」與「KEMOPL-AT」，均非現有之英文字彙，亦無特定或普通意義。準此，本院認兩商標圖樣之外觀、讀音及觀念，近似程度低。
2.消費者異時異地隔離觀察不致有同一或系列商標之聯想：據以核駁商標指定使用之商品為治療肌肉酸痛用貼布，相關消費者得自行購買使用。而系爭申請註冊商標所使用之商品為抗癌注射藥劑，依行政院衛生署之藥物許可證及藥品仿單可知，該藥限由醫師使用，Kemoplat含有cisplatin，具有細胞毒性的抗癌藥，應由具有使用癌症化學治療藥物經驗之醫師使用（見本院卷第37、39頁）。足認系爭申請註冊商標所使用商品之相關消費者為具有高度專業知識之腫瘤科醫師，始得開立處方，其對於抗癌藥物之成分、劑量、使用方式
、製造商等資訊，應有充分之認識，注意能力顯然高於一般具有普通知識經驗之消費者。職是，本院認系爭申請註冊商標指定使用之商品，其相關消費者為專業醫師，具有較高之注意能力與專業辨識能力，其與據以核駁商標之相關消費者為一般社會大眾，兩者相關消費者之範圍不同，故渠等於異時異地之隔離觀察下，自不致有誤認之虞，益徵兩商標不構成近似。
(三)商品是否類似暨其類似之程度：所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，則此兩商品間即存在類似關係。職是，本院茲審究兩商標指定之商品，是否類似及其類似之程度如後：
1.形式上類似程度低：系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」指定使用於人體用藥品、人體用藥劑、抗癌藥商品。據以核駁商標指定使用於西藥、中藥、消炎鎮痛貼布、醫療用繃帶、衛生口罩、棉花棒、醫療用紗布、營養補充劑、冷敷貼布等商品。準此，自形式商品類型或項目以觀，兩商標指定使用之商品，其功能與用途有所區隔，並非相同或屬類似程度低之商品。
2.實質上類似程度低：系爭申請註冊商標指定使用於抗癌藥商品，係治療惡性腫瘤之重大疾病所使用之藥物，其使用之成分及劑量特殊，並非一般日常用藥，多由資本與技術水準較高之大型藥品廠製造。反觀，據以核駁商標指定於消炎鎮痛貼布、醫療用繃帶、衛生口罩、棉花棒、醫療用紗布、營養補充劑、冷敷貼布等商品，係日常使用於簡易傷口處理或保健用品，使用之材料，製造廠商較不具特殊性與專業性，故兩商標指定使用之商品功能、材料、產製業者間，具有相當程度之差別，益徵兩商標指定使用之商品類似程度低。
(四)相關消費者對各商標熟悉之程度：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之程度與期間，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。因我國商標法採註冊主義，商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，申請商標註冊，雖不以已使用商標之事實為必要，惟考量相關消費者對各商標熟悉之程度，以判斷兩商標有無混淆誤認之虞時，自應考量各商標之實際使用情形。職是，本院自應審究相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？經查：
1.系爭申請註冊商標為專業腫瘤科醫師所熟悉：原告主張系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」使用之抗癌注射劑前於2009年2月間經行政院衛生署列為健保用藥，經由關係企業臺灣○○○○○○公司銷售予各大醫學中心，其包括秀傳醫院、長庚醫院、臺東基督教醫院、奇美醫院、高雄義大醫院、屏東基督教醫院、高雄榮民總醫院、臺北市立聯合醫院、高雄市聯合婦幼醫院、臺北榮民總醫院、慈濟醫院、安泰醫院、壢新醫院等醫學中心與區域醫院等事實。業據其提出行政院衛生署許可證資料、健保局健保用藥「KEMOPLAT」資料、臺灣○○○○○○股份有限公司之廠商基本資料、2009至2011年銷售額統計資料、2009年4月至2012年5月銷售發票與宣傳資料、採用原告商品之醫學中心及區域醫院列表，暨臺北榮民總醫院、長庚醫院、義大醫院、慈濟醫院花蓮分院及臺北分院藥品查詢系統相關網頁資料等件為證（見本院卷第37至102頁）。準此，足認系爭申請註冊商標「KEMO-PLAT」抗癌注射劑自2009年起，經我國行政院衛生署核准輸入，並列為健保用藥，且在臺北榮民總醫院、長庚醫院、義大醫院、慈濟醫院花蓮分院及臺北分院等醫學中心與區域醫院之網站，均有該藥品之圖片或文字介紹，堪認系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」，經原告自2009年間起持續使用於抗癌藥商品，並已為我國相關消費者所熟悉。
2.據以核駁商標未為我國相關消費者所熟悉：據以核駁商標「KEPLAT」之商標權人網站顯示，該商標實際使用之商品為治療疼痛用之貼布，主要為舒緩人體肌肉酸痛之用，此外並無使用於其他商品，有該商標權人網頁資料在卷可稽（見本院卷第115、120頁），且其成分為非類固醇抗炎止痛藥，其屬於成藥，依藥事法第39條第1項規定，須取得輸入許可證始得進口。而自我國行政院衛生署藥物許可證查詢作業系統或臺灣大型醫院之藥品查詢系統進行檢索，均無法查得據以核駁商標「KEPLAT」之相關資訊（見本院卷第103至112頁），故無法認定據以核駁商標「KEPLAT」有在我國境內使用、銷售之事實，是我國相關消費者自無可能對據以核駁商標「KEPLAT」產生熟悉之印象。
3.系爭申請註冊商標應賦予較大之保護：商標使用於主觀上應有作為商標使用之意思，客觀上有使消費者認識其為商標使用。商標之使用不僅為商標專用人之權利，亦為其義務所在，是未經使用之商標，縱使取得商標註冊，亦無法作為表彰商品或服務來源之功能，蓋商標與企業經營有密切之關聯，倘商標無法與企業相結合，附著於商品或服務行銷，其充其量僅屬一種設計形式，不具商標應有之表彰功能。而使用之概念應著重於客觀之實際使用，而非申請註冊人主觀上是否有使用之意思。換言之，商標使用著重於商業上之實際使用而言，而非僅為保留其權利而象徵性使用該標章。以避免無實際使用商標之人，阻礙他人善意使用商標，致產生不公平競爭，違背商標制度存在之目的，故商標使用不僅為商標權人之權利，亦係維持商標權之要件。準此，系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」，經原告自2009年間起持續使用於抗癌藥商品，主觀上有作為商標使用之意思，客觀上有使相關消費者認識其為商標使用，已為我國相關消費者所熟悉。反觀，據以核駁商標未為我國相關消費者所熟悉。故系爭申請註冊商標較為相關消費者所熟悉之商標，自應給予較大之保護。
(五)行銷方式與行銷場所：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與一般行銷管道行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。準此，本院自應審究兩商標指定使用之商品行銷管道或提供場所，兩者重疊程度為何？經查：
1.兩者商品包裝與使用方式不同：系爭申請註冊商標「KEMOPLAT」指定使用抗癌藥商品，專用於癌症之治療，外觀包裝為裝於瓶內之注射液，使用之方式為靜脈注射（見本院卷第168至169頁），據以核駁「KEPL-AT」商標實際使用之商品為治療人體肌肉酸痛之貼布，外觀係以軟袋包裝，使用方式為外用貼布（見本院卷第120頁），兩者商品之外觀、使用方式均不相同，故不致使相關消費者有誤認之虞。
2.行銷方式、行銷場所及相關消費者不同：爭申請註冊商標與據以核駁商標所指定使用之商品，不論依商品近似檢索參考資料表或依社會一般通念，非屬相同或類似商品，且兩者之相關消費者亦有差異，系爭申請註冊商標經我國行政院衛生署核准輸入，並列為健保用藥，限於由具有專業知識經驗之腫瘤科醫師處方，始得使用之，其由原告與其關係企業臺灣○○○○○○公司銷售予醫學中心及區域醫院，而在臺灣僅透過臺灣○○○○○○公司銷售，其為在臺灣市0000000道，銷售之對象限於醫學中心及區域醫院。而據以核駁商標指定使用之商品，其相關消費者應為普通知識經驗之社會大眾，除得自藥局、藥妝店及便利商店等實體商店取得外，亦可經由直銷、電子購物或郵購等管道購得。準此，相較兩商標指定使用之商品之行銷管道或提供場所重疊性甚低，相關消費者同時接觸之機會亦微，故相關消費者發生混淆誤認之虞程度較低。準此，系爭申請註冊商標與據以核駁商標使用之商品外觀、包裝、使用方式、相關消費者、行銷管道等顯然有別，相關消費者自無可能誤認兩商標所表彰商品係來自同一來源，或誤認不同來源間有所關連。
(六)商標之申請人是否善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。查系爭申請註冊商標指定使用於抗癌用藥及製劑商品，而據以核駁商標指定於西藥、中藥、消炎鎮痛貼布商品，兩者商品差異性甚大，系爭申請註冊商標自無攀附據以核駁商標之必要性，況兩商標近似性不高。準此，足認系爭申請註冊商標之主要功能在表彰原告之商品，俾以與他人之商品相區別，其目的在發揮商標之識別功能，顯無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，自屬善意使用甚明。
(七)商標個案審查原則：各國對於商標之保護均採屬地主義，商標僅在其註冊之國家始有效力，其效力各自獨立存在。不同人得於不同國家就相同商標取得註冊，故於他國註冊之商標，並非當然得於我國取得註冊。準此，商標註冊不僅為商標保護之要件，亦可以公示方式作為於註冊國取得商標專用之證據。原告固主張他國審查結果與判決，作為被告應作成系爭申請註冊商標應予審定之依據云云。然諸國國情與法制有別，自不得僅憑取得國外註冊之事實，執為本件應准註冊之依據。準此，基於商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。
三、本判決結論：綜上所述，訴願決定與原處分認系爭申請註冊商標與據以核駁商標構成近似云云，然容有誤會，被告除有審酌商標識別性之強弱、商標近似及商品類似程度外，渠等漏未審酌其餘混淆誤認因素，遽認系爭申請註冊商標違反修正前商標法第23條第1項第13款規定，而作成「不得註冊，應予核駁」之行政處分，其於法尚有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，並僅以商標近似與商品類似程度等因素，遽認系爭申請註冊商標有使相關消費者混淆誤認之虞，並未敘明何以本件無庸審論其餘混淆誤認之輔助因素，亦非妥適，而原處分及訴願決定就上開違誤處，均未見其表明之。職是，原告據此請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。因系爭申請註冊商標是否與據以核駁商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，或有無其他不應准予註冊之理由，仍待審查，而未達本院可為特定行政處分內容，即核准或核駁系爭申請註冊商標之註冊申請之裁判程度，基於憲法上權力分立原則，理應由被告先為第一次判斷，藉由行政之自我控制，作為司法審查前之先行程序。故本件事證未臻明確，有待發回審查，俟被告依本院上揭之法律見解，再為審查裁量，本院不得遽予為之。準此，原告請求被告應就系爭商標註冊申請案作成准予註冊之審定部分，為無理由，應予駁回。因本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國102年1月31日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年1月31日
書記官周其祥