最高法院94年度台上字第412號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第412號刑事判決

裁判日期：民國94年01月21日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四一二號
上訴人甲○○
號（另案在台灣台東戒治所戒治中）上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年十月十四日第二審判決（九十三年度上訴字第七六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第一六六
八、一六六九、一九六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○共同殺人未遂罪，判處有期徒刑拾參年，扣案ＲＥＰＵＢＬＩＣＡＲＭＳ廠製四０一型口徑九釐米制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑九釐米之制式子彈參顆均沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人知悉 林書銘 、郇 國光 買槍要槍殺 馬應皓 之自白，參酌林書銘、 郇國光 之證述及扣案九０手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、九０手槍子彈三顆（原扣案六顆，其中三顆已於送鑑時試射擊發），而該扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑九０手槍一枝，係南非ＲＥＰＵＢＬＩＣＡＲＭＳ廠製四０一型口徑九釐米制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑之制式子彈，具殺傷力，送鑑九０手槍彈六顆，認均係口徑九釐米之制式子彈，取樣三顆試射後，認均具殺傷力；射殺被害人馬應皓之子彈，係由前揭扣案之制式手槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局九十二年八月二十八日刑鑑字第０九二０一二六二一四號槍彈鑑定書、九十二年八月二十九日刑鑑字第０九二０一六四四八五號函各一紙在卷，及卷附被害人馬應皓台北榮民總醫院診斷證明書、台北市立仁愛醫院診斷證明書、馬應皓遭槍殺之現場圖各一紙、病歷資料一份、現場照片十四張、另案被告 吳家溱 （業經原審法院於九十三年十二月三十一日，以教唆共同殺人未遂罪，判處有期徒刑十三年）與被害人馬應皓共同書立之協議書、馬應皓書寫之借據、吳家溱出具之切結書各一紙、馬應皓簽發予吳家溱之支票三紙等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：純係林書銘個人接受委託，伊僅負責帶路，並未參與開槍之行為云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）林書銘供陳：有跟甲○○、郇國光去殺人，一共有二次，都是甲○○帶路，也是甲○○叫我們去殺人。第二次所持槍枝是伊在台中買的，因為甲○○說還有下一次，買槍的錢是第一次收的錢購得的，是郇國光開的槍，當時是伊開車。是甲○○指認目標給伊等，動手前他把伊帶去被害人公司指認，並看他的車子。第二件案子，伊買到手槍到高雄與甲○○、郇國光會合，並把手槍交給甲○○，他二人先搭車到台北，伊在高雄隔一晚才自己搭車到台北會合。甲○○說槍擊部分可以拿到一百二十萬元。核與另案被告郇國光於第一審行遠距訊問時以證人身分具結證述：是甲○○要伊去對被害人開槍的，他說越嚴重越好，有說要打死他，林書銘也有聽到。他答應要給伊四十五萬元，伊拿到二十四萬九千元，伊等有在電話中爭吵被害人是否死亡。佐以上訴人甲○○復供承：台北有位吳小姐打電話給伊，跟伊說她在台北跟人家做生意被騙、被欺負，當時林書銘在伊身邊，伊聽了之後就告訴林書銘台北有人要出錢請伊等去處理一下，也就是教訓對方，當時伊有想要去了解一下事情原委，但想了想還是不去了，後來林書銘告訴伊還是上去處理好了，所以最後伊跟林書銘、 旺仔 （ 盧璋旺 ）一起上台北。……八十八年伊假釋出獄後有打過一次電話給她，之後就是受她委託時才接到他的電話，受委託後一共看過她五～六次。第一次潑硫酸代價是二十萬，後來有全數給，林書銘拿十萬元、旺仔拿六萬元、國光跟伊各拿二萬元；第二次槍擊給我們一二０萬元，但後來分三次給只給了六十五萬，第一次二十五萬給林書銘拿去買槍、第二次三十萬給林書銘十五萬、國光十五萬，最後一次十萬全部給國光。顯然甲○○與吳家溱聯絡、拿錢後交予林書銘用以購買槍、彈，主導分配所獲得的報酬。另林書銘嗣後於第一審具結證稱：……開槍打馬應皓一事伊有問過郇國光，是伊自己決定要開槍的，甲○○僅負責告訴伊 楊敏業 及馬應皓之住家位置云云，因與郇國光之證詞不符，況參以本案不僅係由甲○○負責與另案被告吳家溱聯絡及見面，其會合之時間、地點、犯案之處所、行兇之對象及犯案所得之分配，亦均由甲○○負責操控等情，益徵甲○○在本案中確係居於領導、指揮之地位無訛，林書銘上述證詞是事後迴護之詞，無可採信。（二）刑法上殺人與傷害致死之區別，視加害人於下手加害時有無死亡之預見為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。胸部為人體心臟及肺臟等重要臟器之所在，內部均有大動脈通過，顯為人體之要害部位，以具殺傷力之手槍朝胸部擊發子彈，子彈易貫穿心臟、肺臟等臟器，足以致人於死，應為甲○○、林書銘所可預知，是其謀議開槍行兇時，顯已具有殺人之犯意；參以另案被告郇國光於原審具結證稱：甲○○曾告訴伊要開槍打死馬應皓，且越嚴重越好；伊在距離馬應皓約二部自用小客車寬度之地方開槍射殺馬應皓等語，及由郇國光與甲○○間曾針對是否已將被害人馬應皓擊斃與擊斃後應取得之報酬發生爭執等情觀之，益徵甲○○、林書銘及另案被告郇國光於謀議槍擊被害人馬應皓之際，即以殺死被害人馬應皓為其目標，是甲○○確有殺人之故意甚明。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：伊曾向吳家溱各收取三十萬元及十萬元之行兇代價，其中伊所收取之三十萬元，交由林書銘、郇國光平分，後收取之十萬元則由郇國光獨得，伊從未取得一分一毫，如伊有參與，不可能分毫未得，而原判決理由內記載伊在本案係居於領導、指揮地位，則與伊收取金錢之比例大相逕庭，顯有事實與理由矛盾之情形云云。惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。本件原判決已說明其憑以認定上訴人參與上開犯行之依據及理由，並論述上訴人與吳家溱達成之協議為一百二十萬元，而上訴人第一次所取得之二十五萬元中，除買槍、彈外，所餘十二萬元由上訴人與林書銘、郇國光均分，第二次所取得之三十萬元，由林書銘、郇國光均分，第三次所取得之十萬元由郇國光獨得，此外仍有五十五萬元未向吳家溱收取，上訴人即不得遽以其未取得分毫金錢，而指原判決為違法。上訴意旨未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，亦難認符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年一月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月二十七日
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