裁判字號：最高法院103年台上字第894號刑事判決
裁判日期：民國103年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第八九四號上訴人 陳文冠
陳韋翔 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十一月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第三０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一九四０五、一九二九五、二六五八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳文冠有原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示，販賣第二級毒品甲基安非他命計二次，以及如附表一編號3、4所示，販賣第一級毒品海洛因計二次；上訴人陳韋翔有附表二編號1至6所示，販賣甲基安非他命計六次等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於陳文冠如附表一編號1、2所示部分之科刑判決，改判仍論陳文冠以販賣第二級毒品，共二罪，各處如附表一編號1、2所示之主刑，暨為相關沒收之諭知。另維持第一審論陳文冠如附表一編號3、4所示販賣第一級毒品，計二罪；論陳韋翔如附表二編號1至6所示販賣第二級毒品，計六罪；並以陳韋翔前開販賣第二級毒品共六次之犯行，均於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；陳文冠就前開販賣第一級毒品共二次之犯行，依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑；陳文冠、陳韋翔各處如附表一編號3、4，及附表二編號1至6所示各主刑，暨為相關沒收之諭知之判決，駁回陳文冠、陳韋翔此部分在第二審之上訴。陳文冠撤銷改判及駁回上訴部分所處之主刑，並定應執行刑為有期徒刑十八年四月。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。（至陳文冠另犯轉讓第一級毒品，及併與陳韋翔犯非法寄藏子彈等部分，均經第一審判處罪刑確定）。
二、上訴人之上訴意旨分述如下：㈠陳文冠上訴意旨略稱：⑴原判決主文就陳韋翔部分漏未諭知
其罪刑；又關於附表一編號1所載販賣甲基安非他命部分，於附表三編號2、3所示通訊監察譯文內，其中對話並無交易數量、價格；另關於附表一編號2所載販賣甲基安非他命部分，於如附表三編號4所示通訊監察譯文，雖譯載「五個」「十個」，然「個」與「各」之音相近，有無誤譯，以及「五個」「十個」之意義為何，原判決均未予說明。乃原判決依上開通訊監察譯文，逕認陳文冠該部分自白與事實相符，均有判決理由不備及理由矛盾之違法。⑵關於附表一編號3所載販賣海洛因部分，依附表三編號1所示通訊監察譯文，可知海洛因基本交易價格係新台幣（下同）一千元，無法以五百元成交，然附表一編號3所載交易價額僅五百元，原判決逕該交易之毒品即係海洛因，有採證違背經驗法則之不當云云。
㈡陳韋翔上訴意旨略稱：⑴關於警方是否破獲陳韋翔所供出毒
品來源乙事，原審審理中就此待證事實為調查時，對於承辦警員 陳志中 提出之職務報告及通訊監察譯文，均予密封，復未於調查證據程序中予以提示或告以要旨，使陳韋翔無法辨明其真實性，且對於陳韋翔所指毒品來源之綽號「漢仔」，與上開通訊監察內容、職務報告及刑事案件移送書所載之「漢仔」，是否同一人，亦無從表示意見，致侵害陳韋翔之辯明權及辯護人之辯護權；又原審雖依職權傳喚「漢仔」，然該「漢仔」之人，並無不能陳述之情形，亦無法定事由須雙向詢問，乃原審逕使之隱蔽，並僅提示不知與到庭「漢仔」是否相同之「漢仔」戶籍影像照片，增加陳韋翔錯判之機會。是原審有剝奪陳韋翔在場權，及調查證據方法不當之違誤。⑵陳韋翔迭於偵審中坦承犯行，深具悔意，態度良好，販賣毒品之對象亦僅三人，販賣之數量及金額亦非大量，與一般大量或長期販毒，藉以牟取暴利之情形者有別，對社會之危害程度有限，請求給予酌減及從輕量刑之機會云云。
三、惟查：㈠陳文冠部分：
⑴採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，
如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑陳文冠有關附表一編號1、2所示犯行之自白，及就附表一編號3、4所示部分之不利於己之陳述；證人即附表一編號1至4所示，陳文冠販賣毒品對象之洪○裕、蘇○福、李○仁，分別證述如何以行動電話與陳文冠聯繫後，向陳文冠購買毒品等各語；佐以附表三編號1至10所載之通訊監察譯文；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定陳文冠確有附表一編號1至4所載販賣毒品之犯行。對於洪○裕、李○仁於第一審中改異之詞，或稱與陳文冠合資，或稱係借一千元予陳文冠云云，而不足作為陳文冠有利之認定之理由。亦已俱憑卷證資料逐一說明。且敘明：毒品販賣為政府所厲禁，購毒者與販毒者間如有認識，就毒品交易方式有所默契，而不於通話中揭露上情或以隱諱之代號為之，非日常生活所罕見，並係逃避追緝所常見，乃不能以監察譯文內未提及毒品買賣或相關隱諱用語，即認陳文冠與 蘇明福 、李○仁間無毒品交易之情事等理由（見原判決第8頁第10至15列）。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。陳文冠上訴意旨就附表一編號
1至3部分所指各節，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。
⑵卷查，原判決關於陳韋翔如附表二編號1至6所示販賣甲基安
非他命計六次之犯行，因維持第一審關於此部分之科刑判決，而於主文欄第三項為上訴駁回之諭知（見原判決第1、12、13頁）。要無陳文冠上訴意旨所指主文漏載之違法情形。
至陳文冠就附表一編號4所載販賣海洛因部分，並未依據卷內訴訟資料具體指摘有何違背法令情形存在，僅泛稱：原判決不載理由、所載理由矛盾，當然違背法令云云，亦非合法上訴第三審之理由。
㈡陳韋翔部分：
刑事被告詰問證人之權利，係憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之訴訟上應享有之防禦權。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，固應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實或加重、減輕事由之判斷依據。惟於審判程序，審判長若預料證人於被告前不能自由陳述，或有不宜揭露證人真實身分之必要者，而以影音雙向視訊方式進行訊問，並已賦予當事人及辯護人詰問之機會，仍無礙於被告訴訟防禦權之行使。又，當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項定有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依同法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。原審於民國10
2年11月12日審判程序中，依職權傳喚證人Ａ（真實姓名、年籍詳卷），經審判長諭知採影音雙向視訊方式進行訊問，以及僅提示已遮隱年籍資料之所謂「漢仔」相片，供上訴人等二人辨認，然上訴人等二人及其選任辯護人均未聲明異議；又關於訊問證人Ａ部分，審判長亦曉諭辯護人得聲請主詰問，陳韋翔之選任辯護人並為該項之聲請，嗣於證人Ａ表示不認識在場之陳文冠及陳韋翔，及不同意讓上訴人等二人指認後，隨即為拋棄詰問之旨，而陳文冠及其辯護人、陳韋翔則均未為詰問證人Ａ之請求（見原審卷第168、170、171頁），顯已賦予當事人及辯護人詰問之機會；再原審同日審判期日調查證據時，固未提示警員陳志中提出之職務報告及其內所附之通訊監察譯文予上訴人等二人辨認或告以要旨，而有瑕疵。然原判決採為認定警方未因陳韋翔供述而破獲其所稱毒品來源之依據，除證人Ａ之證述、上訴人等二人就原審所提示「漢仔」相片之指認、上開職務報告及通訊監察譯文外，尚援引證人陳志中於原審中之證述，已足認定陳韋翔雖供稱毒品其來源為「漢仔」及「啟源」之人，但未經警獲之事實（見原判決第10頁第12至18列）。對陳韋翔訴訟防禦權之行使及判決結果並無影響，自不能據為適法之第三審上訴理由。陳韋翔上訴意旨指稱原審審理期日所踐行之調查證據程序顯有不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人等二人上開上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，陳韋翔請求依刑法第五十九條規定酌減其刑及從輕量刑云云，無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月二十六日
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