最高法院103年度台上字第890號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第890號刑事判決

裁判日期：民國103年03月20日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第八九○號上訴人 曾偉煌 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十月二十四日第二審判決（一０二年度上訴字第一四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三五一三六號、一００年度偵字第二三二二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人曾偉煌被訴 圖利 部分之無罪判決，依數罪併罰規定，比較新舊法後，改判論上訴人犯裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，共二罪（各處有期徒刑六年六月，褫奪公權三年）；維持第一審關於上訴人犯行使偽造私文書部分之有罪判決（處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準），駁回檢察官及上訴人就此部分之第二審上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之成立，須以公務
員對於「主管或監督」事項，違法圖私人不法利益為要件。若公務員所圖得之不法利益非基於主管或監督之事務而為，即難構成此罪。本件原判決係以上訴人明知依山坡地保育利用條例第九條與水土保持法第十二條第一項之規定，在山坡地內從事開挖整地、修建道路、採取土石等行為，應先擬具水土保持計畫送高雄縣政府（現改制為高雄市政府）核定，且應依土石採取法第三條規定向高雄縣政府提出申請並經核准後，始得開挖整地、採取土石，將採取之土石外運，詎竟 基於圖利 曾智明 、 李清文 之犯意，未經上揭程序送縣府核定，即簽辦改制前高雄縣甲仙鄉公所（現改制為甲仙區公所，下稱甲仙鄉公所）「甲仙鄉000000000村○○巷0號（水火同源）農路搶修及新闢農路工程」（下稱油礦巷工程），並簽請設計採僱工、僱用機械挖土機作業方式清除崩落之土石，並予標售發包，認上訴人犯圖利罪。惟原判決理由所援引證人曾智明、 陳俊安 之證詞，及高雄縣政府民國九十六年二月二十七日以府農保字第0000000000號函，均無從證明上訴人負有擬具水土保持計畫書之主管或監督業務，原判決事實認定與所憑證據不相符合，有證據上理由矛盾之違法。事實上，依證人 孫清忠 於法務部調查局高雄市調查處調查（下稱調查）、偵查及第一審審理中、 呂宗力 於調查中之證言及高雄縣政府九十六年二月二十七日以府農保字第0000000000號函承辦人孫清忠之擬辦內容，僅係「請承辦人員依示書寫開工日程及完工日程報告，以利相關手續核辦，並影印本送承辦人員」等語，可知檢送或擬具水土保持計畫書並非上訴人之業務，而是孫清忠之業務，上訴人無「水土保持計畫書之製作及檢送」職掌，孫清忠並未於該公函提及承辦人員應擬具或檢送水土保持計畫書。原判決據此認定上訴人有主管或監督此職掌，已有證據及理由矛盾。原判決對上開有利上訴人之事證，未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈡本○○○鄉○○里○段○○○○○○號土地崩塌地進行開挖整地
及維護改善既有道路簡易水土保持處理工作（下稱東阿里關段工程）是上訴人承辦之第一件土石清運工程，上訴人因欠缺相關行政經驗，故漏未依土石採取法向縣政府申請核可，雖與相關規定不符，惟承辦水土保持業務之陳俊安曾供述伊不很清楚土石外運相關申請法令；甲仙鄉公所財經課長呂宗力曾於調查中供述：依地方自治法規，若為災害緊急搶修工程且有編列土石出售及開發整地預算，並經鄉長同意後可辦理等誤認土石外運可依「地方自治法規」辦理云云；高雄縣政府水土保持業務承辦人陳俊安亦表示不清楚因申請水土保持而涉及土石外運之相關法令；上訴人僅係約僱人員，位卑權微，本件上開二工程之簽呈，均經課長呂宗力、會計室主任 蘇美惠 、秘書 曾海星 、鄉長 劉建芳 等人之層層核可，始簽辦本件工程之發包事宜，在縣府主辦人員、甲仙鄉核可主管等人都對土石外運應如何申請之法令，無正確認知情形下，如何要求僅屬約僱人員之上訴人對水土保持或土石外運之法令有更多認知？甚至高雄縣政府就「東阿里關段工程」未經核准即採取土石行為，對承包商文竑營造有限公司（下稱文竑公司）裁罰，故上訴人對本件工程標案作為，雖與相關規定不符，但應僅屬行政違失或間接故意，並無「明知」違背法令而圖利文竑公司之直接故意，上訴人所為應與圖利罪限於直接故意之要件不符。原判決就此有利上訴人之抗辯，未於判決內說明不採之理由，有判決理由不備之違法。
㈢原判決於事實欄記載上訴人將甲仙鄉公所將發包本件二工程
，經由曾智明轉告李清文，似認定上訴人與曾智明接觸前，甲仙鄉公所已有發包本件二工程之計畫；則本件二工程之辦理與曾智明等人應無關。但於理由欄卻謂，上訴人與曾智明前往本件二工程會勘、測量後，由上訴人規劃、設計、簽准後辦理開標事宜，指上訴人辦理本件二工程，主要是配合曾智明、李清文二人，以供應文竑公司之土石所需。似認定上訴人係應曾智明等人所需，始刻意簽辦本件二工程。則原判決之事實認定與理由說明前後不一；原判決一方面認定油礦巷工程係依甲仙鄉民代表 張文雄 之陳情書而辦理，一方面又認定上訴人係為配合曾智明、李清文價賣土石所需而辦理，均有判決理由矛盾及採證違背卷內證據之違法。
㈣本件東阿里關段工程係依和安村村長 李新福 向鄉長劉建芳反
應後辦理，業據證人呂宗力供承在卷。而油礦巷工程則係依據甲仙鄉鄉民代表張文雄九十六年三月二十五日之陳情辦理，有陳情書、簽呈可查，足證該二工程並無配合曾智明及李清文之問題。另從油礦巷工程簽辦時間遠在李清文之文竑公司與他人簽約需要土石之後；東阿里關段工程係上訴人接續孫清忠向縣府申請開挖整地之後，續辦工程發包作業，於九十六年四月四日經鄉長批可後辦理，足證該工程非上訴人為圖利曾智明及李清文二人始行辦理。且東阿里關段工程係採公開招標方式辦理，該案土石標售之開標業務係由甲仙鄉公所秘書室承辦，負責主持之人為秘書曾海星，監辦人員為主計室主任蘇美惠，非屬上訴人業務，上訴人僅列席協助等情，證人呂宗力亦供證明確。足證東阿里關段工程由何人承作，上訴人均無從決定、干涉，如何有圖利廠商可能。乃原判決未加詳查，逕認係上訴人之配合，文竑公司始取得東阿里關段工程之施作權云云，其判決理由顯有不備，認事採證違背經驗法則及論理法則。
㈤原判決認定上訴人基於圖利曾智明、李清文二人之犯意，始
辦理本件二工程，卻未說明憑以認定之積極證據為何，僅以推測之詞，謂上訴人於接獲陳情書後三天即九十六年三月二十七日即製作工程預算書、工程數量計算表、單價分析表、工程位置圖等並簽准油礦巷工程，不經公告程序，逕洽廠商採購，於同年月二十九日即簽准由文竑公司承攬，如此快速完成採購作業，顯係配合文竑公司取得所需土石等語，並以李清文、曾智明均坦承有事先共同親赴本件二工程現場勘察及土方取樣云云。惟依陳情書所載，雨季將臨，災害恐再發生，具有緊急情事，上訴人因此為緊急預算之申請，欲速為本件土石之清除，期於雨季來臨前清理完畢，上訴人之積極任事精神，理應獲得肯定，豈能解為有圖利他人之意圖？另本件二工程均採工程與土石標售合併發包方式，而李清文、曾智明承攬本件二工程之目的既在取得標售之土石以供應文竑公司價賣所需，則渠二人事先前往本件二工程地點為土石取樣，確認土石品質是否符合所需，俾作為是否參與投標之依據，乃事理之當然。 況渠 二人事先有無採樣確認土石品質與上訴人有無故意配合渠二人之待證事實間，並無相當關聯性。原判決未調查說明有何積極證據，僅以臆測之詞及與待證事實不具關聯性之曾智明、李清文證詞，遽認上訴人係配合渠二人始辦理本件二工程，原判決之採證自非適法。
㈥證人呂宗力所為本件二工程是上訴人為配合曾智明等人之證
詞前後矛盾，且與曾智明稱：僅與上訴人討論西安村內有那些土石流要清疏，沒有討論本件二工程之事等語不符。原判決逕採呂宗力前後矛盾之證述，不採曾智明所為有利上訴人證詞，復未說明不採之理由，亦有判決理由不備之違法。
㈦本件油礦巷工程發包採購總價未逾政府採購法所定公告金額
之十分之一，依規定本得不經公告程序，逕洽廠商採購，無須以公開招標或比（議）價方式辦理。甲仙鄉公所九十六年三月二十九日欲辦理油礦巷工程發包比價程序當日，原已有曾智明以文竑公司名義到場送件。甲仙鄉公所本得逕行議價決標，無再尋訪其他投標廠商之必要。上訴人因慮及僅找一家廠商議價，日後恐遭審計室查核，基此動機始偽填駿銘企業行之投標文件虛偽比價。此因上訴人不解法律精神，為「求好心切」於程序上作無謂增添，反致觸法，難認上訴人之行為有何不合理之處。油礦巷工程依法既得逕洽廠商採購，上訴人雖僅洽文竑公司議價，發包程序即未違背法令。故無論上訴人有無偽填駿銘企業行之投標文件虛偽比價，均不能認得標廠商文竑公司取得此部分之利益有何違法。上訴人所為即與圖利罪之要件有間。原判決以上訴人有虛偽比價，即謂上訴人有不法圖利犯意，顯嫌率斷。況原判決未說明上訴人有何甘冒刑責圖利曾智明、李清文二人之動機，即認上訴人有圖利犯意，有理由不備之違法云云。
三、本院查：㈠圖利部分：
按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為其成立要件。所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言。
⒈原判決認定略以：上訴人係前高雄縣甲仙鄉公所財經課之約
僱人員，負責協助承辦該公所內之工程管理及交辦事項，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。九十六年間負責承辦本件油礦巷工程及東阿里關段工程之會勘、測量、規劃、設計、發包、監工等工程業務。明知依山坡地保育利用條例第九條與水土保持法第十二條第一項之規定，在山坡地內從事開挖整地、修建道路、採取土石等行為，應先擬具水土保持計畫送高雄縣政府核定，始得為之；且應依土石採取法第三條規定向高雄縣政府提出申請並經核准後，始得將採取之土石外運。詎竟基於圖利曾智明、李清文二人之犯意，於辦理下列二工程之設計、發包及監工等業務時，直接或間接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益。
⑴油礦巷工程部分：
上訴人明知油礦巷工程並未事先擬具水土保持計畫送高雄縣政府核定，亦未依土石採取法規定向高雄縣政府申請土石採取許可；即於九十六年三月二十七日簽辦本件油礦巷工程，設計採僱工、僱用機械挖土機作業方式清除四七二０立方公尺之土石並予標售，因其將僱工、僱用機械挖土機之預算設計為新台幣（下同）六萬元，低於政府採購法公告金額十分之一，而不經公告程序逕洽廠商採購，於翌
（二十八）日，獨洽文竑公司議價，由李清文之文竑公司獲得以五萬五千元之施工費用（即僱工、僱用機械挖土機之費用）及十九萬八千二百四十元售價（即出售上述設計清除之剩餘土石四七二０立方公尺）等價格承攬並得標上開油礦巷工程；於施作、開挖、外運土石價賣結果，獲得九十八萬一千七百六十元之不法利益。
⑵東阿里關段工程部分：
上訴人明知該工程亦未依土石採取法規定向高雄縣政府申請土石採取許可，依法不得外運土石，竟基於圖利曾智明、李清文之犯意，於九十六年四月四日簽辦本工程整地開挖所清除之剩餘土石四八三六立方公尺，準備以十九萬三千四百四十元價格進行標售。於九十六年四月二十三日開標結果，李清文、曾智明等人以圍標方法得標本工程。於施作、開挖、外運土石價賣結果，獲得九十三萬八千元之不法利益（原判決第一至五、二十二頁參照）。
⒉依上所引，原判決認定上訴人所為之不法行為係：上訴人明
知本件二工程尚未經核可或許可，依法不應對外發包施作，卻違法發包，使其他私人得以得標、承攬施作，獲得開挖、採取土石並將所採取之土石外運、價賣得利之不法利益。尚非認上訴人負有「水土保持計畫書之製作及檢送職掌或向高雄縣政府申請土石採取許可之職掌，因未踐行此職掌業務，而違背法令」。上訴意旨㈠指摘原判決認定「上訴人有水土保持計畫書製作及檢送之主管或監督業務」，有證據及理由矛盾及理由不備之違法云云，尚有誤會。
⒊證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明依⑴證人呂宗力偵查中證述上訴人於七、八十幾年間劉建芳擔任甲仙鄉長時，即擔任該鄉之約僱人員迄八十三年間劉建芳卸任時止；嗣於九十一年二月間，再回任甲仙鄉公所擔任約僱人員（迄今）之證述；⑵上訴人於調查時供稱：「我八十年進入甲仙鄉公所就分派到財經課工作承辦水土保持、災害工程如擋土牆、護岸等硬體設施業務。九十六年開始接辦土石清運工程」、「東阿里關案及油礦巷案都沒有提出（外運土石）申請」、「我們不知道要向哪個單位提出申請。我有私下問過高雄縣政府（土石）管理課的人（名不詳），他說他們不負責這部分」等不利於己之供述；⑶證人即高雄縣政府承辦核准東阿里關段簡易水土保持工程之陳俊安於調查時證稱：有告知該項工作所挖取的土石不能外運，在簡易水土保持受理申請的範疇內，不管是不是剩餘土石方，都不能外運，只能用於現場整平，做好水土保持處理維護工作。而且在高雄縣政府九十六年二月二十七日府農保字第0000000000號函甲仙鄉公所本件東阿里關段工程簡易水土保持處理案函文說明四中，已很清楚表示「該工程若涉及土石外運，請依相關法令申請。」在該案核准之前前往現場會勘時，也一定會口頭告知申請人，現場土石只能用於水土保持處理維護工作，絕對不能外運等證言；⑷上開高雄縣政府九十六年二月二十七日府農保字第0000000000號函及證人孫清忠於該函公文上擬辦載明：「請承辦人員依示書寫開工日程及完工日程報告以利相關手續核辦，並影印本送承辦人員」等證據資料，說明判斷、取捨證據，認定上訴人承辦甲仙鄉水土保持、災害工程如擋土牆、護岸等硬體設施業務及土石清運工程業務已多時，且承辦本件二工程時，亦曾向高雄縣政府管理課詢問有關土石外運之申請事宜；另依上開縣府公文及批示內容，併證人陳俊安現場勘驗時之告知內容，上訴人至遲在高雄縣政府核准甲仙鄉公所施作東阿里關段工程簡易水土保持之上開公文經甲仙鄉公所承辦人員於九十六年三月六日結案時，應已明確知悉山坡地開挖整地、採取土石及土石外運時，應依上開規定，先擬具水土保持計畫送高雄縣政府核定或申請土石外運許可等事證明確，上訴人有明知不法仍遽行辦理本件工程發包之直接故意；並說明上訴人所辯；因鄉公所水土保持業務是由另一人承辦，而上開二工程之土石外運應先報請高雄縣政府核准之事，並無業務及主管單位告知，伊並不知情云云，如何係卸責飾詞，並無足取之理由（見原判決第十至十三頁）。原判決就此上訴人明知違法仍辦理工程發包之採證認事職權行使，並無違反經驗法則或論理法則，對上訴人所辯有利於己之主張，已說明不採之理由，自無理由不備之違法。上訴意旨㈡仍以原判決已論斷事項或與待證事實不相關聯事項，再事爭執，顯非上訴第三審之適法理由。
⒋原判決事實係認定上訴人利用甲仙鄉鄉民代表張文雄於九十
六年三月二十五日具陳情書向甲仙鄉公所陳情搶修甲仙鄉000000000村○○巷0號農路之機會，圖利其他私人；事實欄固認「上訴人將甲仙鄉公所將發包本件二工程之事，經由曾智明轉告李清文」，但於理由欄說明曾智明陪同李清文等人至本件二工程現場為土石取樣，確認土石品質符合需求後，始由上訴人與曾智明共同前往現場會勘、測量，之後由上訴人規劃、設計、簽核、辦理發包（見原判決第二、十七頁），顯未認定上訴人與曾智明接觸前，甲仙鄉公所已有發包本件二工程計畫之意。就上訴人如何配合曾智明、李清文二人取得土石需求，違法發包本件二工程，使渠二人實際取得本件二工程之承包，進而藉承包施作名義，採取土石並外運價賣得利；上訴人身為現場工地監工，每日均到場監看施工，就現場一眼即知之超挖、盜挖、竊取土石行為，拒未即時舉發，於監工日誌填載不實造假資料以為護航（此部分未據起訴），嗣經證人呂宗力至現場查看發覺並立即簽報後，始配合舉發，上訴人有違法圖利其他私人得以採取並外運土石轉賣得利等犯行事實，已詳述其認定所憑證據及得心證理由。並說明本件二工程之施作，如何不符合「緊急而必須即時處理」之搶修工程要件等理由；及上訴人所辯與曾智明、李清文二人不熟，開工前之盜挖與伊無關，應由其他單位負責查報，開工後伊不可能天天在場，監工日報表是根據曾智明交付之出貨單填載，本件發包並無不法，伊僅有行政過失云云，如何與事實不符而不足採之理由（見原判決第九至二十一頁）。
⒌經核原判決之採證認事並無上訴意旨㈢至㈦所指原判決理由
矛盾、理由不備、採證違背卷內證據、認定事實不憑證據，僅以臆測之詞或與待證事實不具關聯性之證據認定事實等違法情事。
⒍依原判決所認定，上訴人之行為，既具違背法令以圖利實際
承包者之直接故意，所圖之私人並因而獲得利益，則原判決以上訴人之行為，符合行為時及裁判時圖利罪之構成要件，經比較新舊法結果，以裁判時法較有利上訴人，依裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，論處二罪，核其適用法則尚無違誤；其間固有「曾偉煌於當日十時許進行開標作業，並以十三萬元之施工費用及二十七萬一千元之售價等價格決標予文竑公司」等誤載上訴人為東阿里關段工程主持開標、決標之人，及於據上論結欄誤引行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利條文等，稍嫌疏漏，但於本件判決結果尚無影響，併予敘明。
⒎綜上，上開上訴意旨所指各節，無非執上訴人個人之主觀意
見，就原判決採證認事之適法職權行使，及已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，尚難認係上訴第三審之適法理由。
其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡行使偽造私文書部分：
原判決維持第一審關於論上訴人犯行使偽造私文書部分之科刑判決，駁回上訴人及檢察官此部分之第二審上訴。上訴意旨就此部分，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，併予駁回。
四、竊盜部分：原判決撤銷第一審關於上訴人被訴竊盜部分之無罪判決，依數罪併罰規定，改判論上訴人犯共同竊盜罪，二罪（各處有期徒刑八月，其中一罪減為有期徒刑四月，並諭知易科罰金折算標準）。上訴人於一０二年十一月八日本件上訴時表明就原判決有罪部分（含竊盜部分），全部聲明上訴。惟於一０二年十一月二十日具狀表明撤回此竊盜部分之上訴。有上開上訴狀及撤回上訴陳報狀在卷可按。此竊盜部分判決，因屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款不得上訴第三審法院案件，既經上訴人具狀表明撤回上訴之意旨，爰不再為上訴駁回之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月二十七日
V