裁判字號：最高法院103年台上字第871號刑事判決
裁判日期：民國103年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第八七一號上訴人 賴建亨 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十二月三十一日第二審判決（一０二年度上訴字第九二八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度偵字第九八九六號，一０一年度偵字第四三０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人賴建亨上訴意旨略以：①徐○源之警詢筆錄係由員警陳○正一人詢問兼記錄，違反刑事訴訟法第四十三條之一第二項前段之規定，無證據能力，況 徐某 亦涉嫌販賣毒品，有圖邀減刑寬典，而虛偽供述之可能，欠缺特別可信性，又該筆錄與偵訊筆錄並無不同，欠缺「必要性」，原判決仍認有證據能力，採證違法。② 烏兆杰 於警詢稱：「向徐○源買海洛因毒品。」；辛輝煌於警詢稱：「不認識賴建亨。」；徐○源、鄔○杰、李○來於第一審均證稱：賴建亨並無販賣毒品犯行等語，此等有利於伊之證據，原審未說明不採信之理由，何況，上開證人並無尿液驗出海洛因反應之檢驗報告或在其等身上扣得毒品，亦未查獲與上訴人交易毒品之二名女子。原審僅憑徐○源之單一供述，無其他補強證據，遽認伊有販賣海洛因之犯行，違反證據法則並有理由不備之違法。③本件監聽譯文內容僅有「我們在這裡，我過去」、「我到了，再一分鐘，你下來」、「好，我下來」及「我拿下去」等語，並未提及買賣毒品之種類、價金、數量、交易方式，顯不足以補強徐○源供述之真實性，原審採上開譯文為伊販賣毒品之證據，有違證據法則。④伊並無營利意圖，至多僅係幫助購毒，為幫助吸用，此有徐○源於第一審證稱：「海洛因都是透過賴建亨，把錢交給賴建亨的朋友，他朋友會把海洛因給我。海洛因是他朋友給我的。都是賴建亨幫我處理的」等語，可以證明，原判決竟論以販賣毒品罪，有適用法則不當之違法。⑤轉讓禁藥部分， 伊均 坦承不諱，且轉讓數量極微，原審竟各判處有期徒刑一年，輕重失衡，違反罪刑相當原則、平等原則、比例原則。原審就附表一編號五部分判決無罪，犯罪事實比第一審縮減五分之一，定應執行刑僅減六個月，亦違反比例原則等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人徐○源、辛○煌、鄔○杰、李○來、邱○緣、楊○喬之證詞，及通訊監察譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人意圖營利，於民國一００年九月二十四日上午八時二十分許、同年月二十五日十七時二十分許、同年十月一日十四時十八分許、同年月二日十四時四十五分許，分別在屏東縣麟洛鄉屏安醫院旁、屏東縣屏東市國仁醫院對面停車場、屏東縣屏東市○○路○○○○○號樓下、屏東縣內埔鄉新北勢釣蝦場等地，各以新台幣（下同）二千元、一千元、五百元、五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予徐○源各一次。另於一００年八月間某日、一０一年十月十三日上午，在屏東縣屏東市○○路○○○○○號六樓，分別無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命給邱○緣、楊○喬各施用一次之犯行，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於附表一編號１至４部分不當之科刑判決，改判仍論上訴人販賣第一級毒品四罪罪刑，並維持第一審論處轉讓禁藥二罪罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。原判決關於證人徐錩源警詢之筆錄（見警卷A第九十五至一０五頁），綜合其記憶陳述之正確性，與監聽譯文相符，應具有較可信之特別情況，又為證明被告是否涉犯本罪所必要，參酌警方詢問徐○源前，依法告知其權利事項，並非夜間詢問，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問規定（見警卷A第九十五頁），顯係出於自由意志之陳述，認為具有證據能力，所為論斷，不違經驗法則與論理法則，不能指為違法。至於詢問筆錄製作應由行詢問以外之人為之，固為刑事訴訟法第四十三條之一第二項前段所規定，但僅限於對犯罪嫌疑人之筆錄，並不包含其他以外之第三人，本件警詢筆錄雖以犯罪嫌疑人身分對徐○源製作筆錄，但徐○源指述向上訴人購毒部分，實係以證人身分應訊，且徐○源於警詢筆錄製作之始，已同意由同一警員詢問及製作（見同上卷頁），其陳述既非出於不正之方法，且與事實相符，原審審判長於審判期日復就該警詢筆錄，已依法踐行調查證據之程序，上訴人僅爭執徐○源之供述不實，並未爭執其證據能力，則原判決認為證人徐○源之警詢陳述具有證據能力，並無違法可言。（三）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間相互聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。本件通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但有「我才一張」、「昨天你朋友用的怎樣」、「今天還有更讚的」、「問看看有沒有要比較大的」、「一人少一半」、「到了」、「我拿下去」等語，足認其等就買賣毒品有一定之默契，原判決以之作為徐○源證詞之補強證據，並無違反證據法則。（四）查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱幫徐○源調毒品，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。上訴人售賣第一級毒品海洛因予徐○源，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以二千元、一千元、五百元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，不違經驗法則與論理法則。（五）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。關於上訴人轉讓禁藥二罪部分，原判決審酌上訴人漠視毒品危害，惟念其轉讓數量不多，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，認第一審各量處有期徒刑一年，尚稱妥適，而予維持，已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。（六）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年；刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款規定甚明。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即難任意指為違法或不當。原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品四罪（各處有期徒刑十六年）及轉讓禁藥二罪（各處有期徒刑一年），定其應執行刑為有期徒刑十七年，既在刑法第五十一條第五款所定範圍之內，且無違背上揭內、外部性界限，自屬適法，亦不得指為違法。至於徐○源、鄔○杰、李○來及辛○煌等迴護上訴人之說詞，自當摒棄，而上開證人有無尿液檢驗報告或是否被扣得毒品等，因其等為警查獲時與上訴人販賣毒品之日期不同，難認有關聯性，原審未再說明其不可採之理由，雖有微瑕，然均不影響判決本旨，自難據為第三審之合法上訴理由。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其關於此等部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年三月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月二十五日
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