裁判字號：最高法院103年台上字第4263號刑事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四二六三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告朱○○（即0000－000000B）選任辯護人黃鼎鈞律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年八月二十七日第二審更審判決（一○三年度侵上更㈠字第一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第一二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決就警方詢問Ａ女（代號0000－000000，民國000年0月0出生，真實姓名及詳細年籍資料均詳卷附對照表）之方式，究應採較封閉性問題之方式詢問，抑應採較開放性問題之方式詢問，所為論述前後不一，而Ａ女於警詢時未滿六歲，不具有完整之陳述能力，如完全採開放性問題之方式詢問，對Ａ女而言實係非常困難，原判決以警方於詢問Ａ女時，其設題方式為封閉式問句，即逕認Ａ女於警詢中有遭誘導及暗示，其證詞之可信性為有疑義，不能採為不利於被告認定之依據，其論斷說明各情，於法有違。㈡、依原審上訴審勘驗Ａ女警詢錄影光碟內容以觀，Ａ女之母（真實姓名年籍資料詳卷附對照表）於過程中雖偶有數次發言，但其內容多係提示案發地點房間之擺設，或係重複警員所詢問之問題，或係協助釐清Ａ女所陳述之內容，且Ａ女之母發言後，Ａ女之回應並未有所改變。又警方就本件犯行關鍵事實為詢問時，Ａ女之母幾乎未曾發言，而檢察官於偵查中並已明白表示，希望關於事實部分由Ａ女自己陳述，Ａ女之母於過程中亦幾乎未為插話，足見Ａ女於警詢及檢察官偵查中之陳述，並無所謂遭誘導或影響之情形。另Ａ女於第一審審理中作證時，多以忘記或未回答之方式回應訊問，Ａ女之陳述並無出現補充、加強及深化之情形，足見原判決論斷Ａ女警詢中之陳述，受到過度誘導及暗示之污染，及Ａ女歷次陳述均不相同，且有隨訴訟程序之進行，而有深化補充、加強及改變之情形，其說明各情與卷附證據資料不符，其逕為被告無罪之諭知，於法有違。㈢、Ａ女於警詢、檢察官偵查及第一審法院審理中之陳述是否具有可信性，經中國醫藥大學附設醫院對Ａ女實施鑑定結果，推估認為⑴、Ａ女於警詢、檢察官偵查、第一審審理中之陳述及證詞有相當之可信性，其證詞受他人教導之可能性不高。⑵、於民國九十九年四月十一日至十五日乘機猥褻之證詞，有相當之可信性，其證詞受他人教導之可能性不高等情，參照負責該次鑑定醫師黃○良之相關證詞，足見以Ａ女當時之年紀，無法以開放性問題之方式為詢問，亦無法苛求Ａ女就相關犯罪情節，能為前後一致之詳細陳述，上情足以證明Ａ女相關證述各情，足堪採信。乃原審就上情未詳為斟酌，即逕認上情並不能證明Ａ女之證言屬實，並為被告無罪之諭知，於法有違。㈣、原判決依據調查所得之結果，說明內政部警政署刑事警察局對被告所實施之測謊鑑定，為有證據能力，然原判決竟又以測謊鑑定結果無法達到百分之百之確認，復又認該測謊鑑定結果不能採為不利於被告認定之依據，其證據之取捨為有違誤。又綜合測謊鑑定人歐陽泰儒證詞之內容，足見被告於測謊鑑定前已知悉測謊題目經限縮之範圍，且被告於得知測謊結果係呈現說謊之反應時，亦未就該結果提出疑問，此外被告於測謊鑑定當日之身心狀況良好，則該測謊鑑定結果不僅具有證據能力，並得採為不利於被告認定之依據。乃原審未詳細斟酌上情，逕以非無疑義之理由，遽認被告之測謊鑑定結果，不能採為不利於被告認定之依據，並為被告無罪之諭知，其論述說明各情，於法有違云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告（成年人）與Ａ女係父女關係，被告於九十九年四月十三日起至同年月十五日止，明知Ａ女係未滿十二歲之兒童，竟趁Ａ女之母在外坐月子，Ａ女獨自在住處地上翻滾玩耍時，將Ａ女之內褲拉下，以五隻手指撫摸Ａ女之生殖器三次（被告被訴於九十九年九月十二日，對Ａ女犯乘機猥褻罪，及在Ａ女之母坐月子期間之某日，以生殖器碰觸摩擦Ａ女之外陰部，而對Ａ女犯乘機猥褻罪部分，業經原審上訴審判決無罪確定；又第一審判決認定被告於九十九年四月十一日，對Ａ女犯乘機猥褻罪部分，係對未受請求之事項予以判決，業經原審上訴審撤銷該部分確定；另被告被訴於九十九年四月十六日，對Ａ女犯乘機猥褻罪部分，第一審未對該部分為判決，即原審更㈠審所審理之範圍，僅限於被告被訴於九十九年四月十三日、同年月十四日、同年月十五日，對Ａ女犯乘機猥褻罪嫌部分）。因認被告上開所為涉犯刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪嫌，並應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定加重其刑等情。但經審理結果，認為不能證明被告有前揭部分之犯罪，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於何以不能證明被告有前揭犯行，併已敘明：㈠、依原審上訴審勘驗Ａ女警詢錄影光碟結果，Ａ女就與本件案情有重大關係之事項，前後之陳述存有重大歧異。又Ａ女於檢察官所指本件案發時間，係未滿五歲之兒童，其至警詢中為陳述時，亦係未滿六歲之兒童，對外界事務之觀察、理解、記憶及陳述等相關能力，均遠較一般正常成年人為低，且其陳述並易受外來之誘導及暗示，而依警方詢問Ａ女之相關內容以觀，警方對於被告究係基於照顧Ａ女生活起居之需要（包括洗澡、換衣、擦藥等），即非基於猥褻之犯意而碰觸及Ａ女陰部，抑係基於滿足個人性慾之猥褻犯意，而故意撫摸Ａ女之陰部等，攸關被告是否成立犯罪之相關重要事項，並未為必要之區分及界定，且警方對Ａ女所詢問之相關內容，並有誘導及暗示之封閉性問句，而Ａ女所回答之內容，因受各項能力有限等各種因素之影響，亦有陳述或非明確清晰，或經調查結果與事實不符之情形。另Ａ女之母於Ａ女警詢時全程陪同在場，過程中對Ａ女不時有提醒及質疑之情形，Ａ女亦有因此修正其回答之狀況，甚至Ａ女之母有代Ａ女回答問題，及取代警方直接詢問Ａ女，暨直接告訴Ａ女回答內容之情狀，Ａ女警詢證詞之真實性已遭受污染。此外依Ａ女之母於警詢中陳述各情，及Ａ女之母曾對被告提起告訴、向法院聲請核發暫時保護令，暨被告任職學校之性別平等教育委員會，就被告是否隔著內褲撫摸Ａ女尿尿處五次之事為調查，因Ａ女之母未到場等原因，認定無法證明為真實等情，堪認Ａ女之母於Ａ女製作警詢筆錄及檢察官偵查筆錄期間，與被告之關係已形同水火，Ａ女之母於此種與被告嚴重對立之情境下，亦有可能未全盤了解Ａ女對其陳述之真意，並依憑己意於Ａ女警詢中為過度之介入，Ａ女於警詢中所陳述之相關內容，無法顯現相關事實之真相，尚不得採為不利於被告認定之依據。㈡、依原審上訴審勘驗Ａ女警詢錄影光碟之結果，對照Ａ女於檢察官偵查中所陳述之內容以觀，Ａ女於檢察官偵查中就本件主要事實之證詞，除與Ａ女於警詢中之陳述不相一致外，其所陳述之內容亦有愈趨具體明確之情形，Ａ女於檢察官偵查中之證詞，是否未受到外來之各種污染，已非全無疑義。又對照Ａ女於檢察官及第一審審理中之證詞，足認Ａ女之證詞有隨訴訟程序之進行，就相關情節有愈趨深化加重之情形，且Ａ女於原審上訴審審理中就相關問題，多以忘記或不回答之方式予以回應，Ａ女於檢察官偵查及事實審法院審理中，其就相關事實之陳述是否屬實，令人產生疑竇，亦不得採為不利於被告認定之依據。㈢、原審上訴審囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定Ａ女（Ａ女當時已年滿七歲）於警詢、檢察官偵查、第一審審理時之陳述及證詞可信性為何？其不利於被告之證詞，是否有可能係受他人教導等情？該院鑑定結果雖推估認為Ａ女於警詢、檢察官偵查、第一審審理中，相關之陳述及證詞有相當之可信性，其證詞係他人教導之可能性不高等情。然Ａ女於作上開鑑定時已年滿七歲，其對事物之觀察、理解、記憶及表達能力等，較諸其於檢察官所指案發時間（未滿五歲），及於製作警詢、檢察官偵查筆錄時（未滿六歲），衡情應有明顯之增長，而上開鑑定所稱Ａ女之表達能力等，係依據Ａ女於鑑定時之能力（即年滿七歲）為鑑定，業據鑑定人黃○良醫師證述明確，則該鑑定並不能顯現Ａ女於警詢及檢察官偵查訊問時之真實狀況。另參酌鑑定人黃○良醫師相關證述各情，及原審上訴審勘驗Ａ女警詢錄影光碟結果，即Ａ女於警詢中有遭過度誘導及暗示，暨Ａ女於警詢、檢察官偵查及第一審審理中，除所陳述之內容前後不同外，其證詞並有隨訴訟程序之進行，情節日益深化及有所補充、加強及改變等情形，已如前述，其情形亦核與上開鑑定結果明顯不符等情，尚不得依該鑑定結果，據以認定Ａ女之證詞係屬事實。㈣、Ａ女之母自行委請國立彰化師範大學社區心理諮商及潛能發展中心，對Ａ女所作之十次諮商結論，與被告是否有檢察官所指之犯行無關，不能採為不利於被告認定之依據。又財團法人彰化基督教醫院精神科對Ａ女所作之精神鑑定結果，顯現Ａ女並無明顯創傷後壓力症候群之反應等情，該精神鑑定結果亦不能採為不利於被告認定之依據。另被告經內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果，其關涉檢察官所指被告涉嫌於九十九年四月十三日、同年月十四日、同年月十五日，利用Ａ女在臥室床旁地上翻滾玩耍時，拉下Ａ女內褲，以五隻手指撫摸Ａ女生殖器部分，係測謊鑑定問題３「你有沒有在房間撫摸她（即Ａ女）的下體？」，被告就該問題回答：「沒有」，被告呈現說謊反應之鑑定結果。然依鑑定人歐陽○儒相關證述各情，測謊鑑定既無法針對行為背後的動機、意圖、目的作鑑定，則被告測謊鑑定結果縱呈現說謊反應，惟充其量僅能認定被告有觸摸到Ａ女下體之可能性，其情形並無法進一步認定被告為何會摸到Ａ女之下體？亦無法認定被告究係基於猥褻之犯意為上開行為？抑係被告並非基於猥褻之犯意，即被告係在照顧Ａ女之合理範圍內觸摸到Ａ女之下體？上開被告之測謊鑑定結果，不足採為不利於被告認定之依據。因認檢察官所舉之證據不能證明被告有前揭被訴犯行等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件檢察官關於被告被訴前揭犯行部分，迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而就被告被訴前揭部分，諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決就檢察官所舉之各項證據，何以不能證明被告有檢察官所指之上開犯行，已說明所憑之證據及理由，係屬原審採證認事職權之適法行使。檢察官上訴意旨就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見再為爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十二月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官張惠立法官江振義法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月十二日
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