裁判字號：最高法院102年台上字第5226號刑事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五二二六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告朱○○（真實姓名年籍詳卷，代號0000－000000B）選任辯護人 黃鼎鈞 律師
陳振吉 律師 林輝明 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年七月十六日第二審判決（一０一年度侵上訴字第五０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第一二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於朱○○有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告朱○○為被害人Ａ女（代號三五二０─一００００三，民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷）之生父，緣Ａ女之母（下稱Ａ母，真實姓名年籍詳卷）於000年0月0日生產，並於同年月十二日至彰化市「成美醫院」附設坐月子中心坐月子，前後共二十日，期間因Ａ女星期一到五須送到幼稚園托育、上學，除非其他情況，Ａ女在上幼稚園前一晚，均由被告帶回彰化縣鹿港鎮住處同睡，以便隔日早上送Ａ女到幼稚園。然被告明知Ａ女是未滿十二歲兒童，心智上尚未能理解男女性事及如何保護自己，並不知如何抗拒性侵害，竟趁Ａ母不在家機會，分別在九十九年四月十三、十四、十五等三日，在每日約二十二時許Ａ女要就寢前，基於對Ａ女乘機猥褻之各別犯意，趁Ａ女在臥室床邊地板墊子上翻滾玩耍時，乘機拉下Ａ女內褲，將手伸入Ａ女胯下，以五支手指撫摸Ａ女生殖器外部，對Ａ女乘機猥褻，以滿足個人性慾，前後計三次等情，撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告成年人故意對兒童犯乘機猥褻三罪罪刑，固非無見。
惟按：被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述固得採為判決之基礎。然數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。原判決認定被告對Ａ女犯乘機猥褻三次等情，係依憑Ａ女之證言，中國醫藥大學附設醫院Ａ女精神狀態鑑定報告書及內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書等證據資料為據。然被告上開三次犯行，各次犯罪事實，各別成罪，互不相屬。而Ａ女於警詢及第一審審理時雖稱：「（是不是每天摸一次？）嗯」、「（是像妳剛才講的妳在玩的時候，父親會把手伸進去妳的褲子裡面摸尿尿的地方，然後要睡覺前坐在床上，他摸妳之後，．．．是否每次都這樣還是只有一次？）很多次」、「（是妳在地板玩翻滾時，父親把妳褲子拉下來摸妳尿尿的那五次嗎？）是」等語，惟Ａ女於案發時未滿五歲，其記憶及表達之能力尚有不足，而其就被告為猥褻犯行之次數，有「每天摸一次」、「很多次」、「五次」等歧異，並非明確無疑，則其真意如何，自有再加究明之必要。而中國醫藥大學附設醫院Ａ女精神狀態鑑定報告書，雖推估認為：「①Ａ女當時於警詢、偵訊、原審中之陳述及證詞有相當之可信性，其證詞可能受他人教導可能性不高。②於九十九年四月乘機猥褻之證詞有相當之可信性，其證詞可能係受他人教導可能性不高」；另內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書，雖謂被告對於「你有沒有在房間撫摸她（Ａ女）的下體」之問題，答稱：「沒有」，呈不實反應等情，然上揭精神鑑定報告及測謊鑑定結果能否涵蓋全部三次犯行，非無疑義，尚難逕採為被告有三次乘機猥褻犯行之補強證據。實情究竟如何？自有再加研酌之必要。原判決未為勾稽詳察，籠統採為認定被告上揭三次犯行之依據，而論處被告乘機猥褻三罪罪刑，自嫌速斷，且有理由不備之違法。被告上訴意旨，指摘原判決該部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。公訴意旨另以：被告於九十九年四月十二日之二十二時許，Ａ母坐月子期間，在其住處內，趁Ａ女當時在睡前習慣在臥室床邊地板墊子上翻滾玩耍時，乘機拉下Ａ女內褲，將手伸入Ａ女胯下，以五支手指撫摸Ａ女生殖器外部；又在Ａ母坐月子期間中某日Ａ女就寢之際，將Ａ女抱起坐在自己鼠蹊部，以雙腿夾緊Ａ女左腿，並以勃起之生殖器碰觸摩擦Ａ女外陰部，而對Ａ女為猥褻行為，因認被告此二部分，亦犯有乘機猥褻罪云云。原審審理結果，以被告堅決否認有上揭犯行，而證人即被告之父母朱○○、邱○○於第一審審理時一致證稱在九十九年四月十三日早上有到坐月子中心探視Ａ母，當時Ａ女在場，Ａ母並表示Ａ女在前（十二日）晚上睡在該處，並且尿床等語，並提出當日領取十萬元（新台幣，下同）現款之存摺為憑，Ａ母亦不否認有收受朱○○、邱○○所給付之現款十萬元等情，堪認朱○○、邱○○上開證述內容非屬無憑，則被告在九十九年四月十二日晚上似無在其住處對Ａ女為猥褻行為之可能；另關於被告以雙腿夾緊Ａ女左腿，並以勃起之生殖器碰觸摩擦Ａ女外陰部，而對Ａ女為猥褻部分，依Ａ女陳述之內容，被告如以雙腳緊夾Ａ女之左腿，以人體結構而言，應無法以勃起之生殖器碰觸摩擦Ａ女之外陰部，因認檢察官提出之證據，不足為被告確有上揭二次犯行之積極證據，基於無罪推定之原則，應就此部分為被告無罪之諭知，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，詳敘其如何綜合證據調查之結果，仍無從為被告有罪確信之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指調查未盡及理由不備之違法情形存在。檢察官上訴意旨，對於此部分原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，專憑己見，就原審取捨證據及判斷證明力之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十二月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官段景榕法官黃仁松法官蘇振堂法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月三十一日
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