臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第841號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第841號刑事判決

裁判日期：民國103年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第841號上訴人即被告 游州煜 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2520號中華民國103年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第22391、23499號、102年度毒偵字第2946號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決如附表編號7、10、12部分及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表編號7、10、12所示之罪，處如附表編號7、10、12所示之刑。
其餘上訴駁回。
乙○○前開撤銷改判之附表編號7、10所示之刑，與上訴駁回
所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑玖年捌月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○○前曾有多次違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處罪刑並執行完畢之紀錄；復於民國87年間因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年6月23日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署以87年度偵字第27292號為不起訴處分確定；又於96年間再度因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所強制戒治，於97年6月16日停止戒治出所（期滿日為97年7月23日），由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第172號為不起訴處分確定；又於101年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第379號判決判處有期徒刑9月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第803號判決駁回上訴確定，復於102年間再度因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1375號判決判處有期徒刑10月確定，上開2案件嗣經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第3708號裁定應執行有期徒刑1年5月確定（現在監執行中）。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，甲基安非他命並為衛生福利部公告禁止使用之禁藥，不得非法持有、施用、販賣、轉讓，竟仍基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及施用第一級、第二級毒品之各別犯意，及與某真實姓名年籍均不詳之成年人士共同基於意圖營利販賣第一級毒品之各別犯意聯絡，分別為下列不法犯行：
㈠販賣第一級毒品部分：
⒈ 鄒丞彥 於102年8月12日下午3時13分許，以其所持用行動電
話0000000000門號與乙○○所有行動電話0000000000門號（插入其所有扣案之銀色NOKIA廠牌手機使用）聯絡交易第一級毒品海洛因事宜。乙○○隨即於聯絡後於同日下午3時40分許，委託知情且與其具有犯意聯絡之真實姓名年籍均不詳之成年人士，在臺中市○區○○街○○號5樓乙○○租屋處樓下，共同販賣並交付價值新臺幣（下同）1000元之海洛因與鄒丞彥，鄒丞彥當場交付價金1000元與該不詳姓名人士，而完成交易，該不詳姓名人士事後再將價金1000元轉交與乙○○，而銀貨兩訖【即起訴書犯罪事實欄一、㈠】。
⒉鄒丞彥於102年8月15日上午8時47分許至同日上午9時39分許
，以其所持用之行動電話0000000000門號與乙○○所有行動電話0000000000門號（插入其所有扣案之銀色NOKIA廠牌手機使用）聯絡交易第一級毒品海洛因事宜。乙○○隨後於同日上午9時55分許，委託知情且與其具有犯意聯絡之真實姓名年籍均不詳之成年人士，在乙○○上址租屋處樓下，共同販賣並交付價值1000元之海洛因與鄒丞彥，鄒丞彥當場支付價金1000元與該不詳姓名人士，而完成交易，該不詳姓名人士事後再將價金1000元轉交與乙○○，而銀貨兩訖【即起訴書犯罪事實欄一、㈡】。
⒊ 林泰恆 於102年8月15日上午9時57分許、9時58分許，以其所
持用之行動電話0000000000門號與乙○○所有行動電話0000000000門號（插入其所有扣案之銀色NOKIA廠牌手機使用）聯絡交易第一級毒品海洛因事宜。林泰恆隨後即依乙○○之指示，前往乙○○上址租屋處1樓，自行拿取放置鐵門旁邊之錀匙，打開鐵門至上址租屋處，向乙○○購買價值1000元之海洛因，由乙○○當場交付等值之海洛因與林泰恆，林泰恆支付價金1000元與乙○○，而完成交易，銀貨兩訖【即起訴書犯罪事實欄一、㈢】。
⒋林泰恆於102年9月5日下午6時13分許，以其所持用之行動電
話0000000000門號與乙○○所有行動電話0000000000門號（插入其所有扣案之銀色NOKIA廠牌手機使用）聯絡交易第一級毒品海洛因事宜。林泰恆過約1、20分鐘後，即前往乙○○上址租屋處1樓拿取放置鐵門旁邊之錀匙，打開鐵門至上址租屋處，向乙○○購買1000元之海洛因，由乙○○當場交付等值之海洛因與林泰恆，林泰恆支付價金1000元與乙○○，而完成交易，銀貨兩訖【即起訴書犯罪事實欄一、㈣】。⒌ 馬學文 於102年9月26日晚上7時許，自行前往乙○○上址租
屋處1樓拿取放置鐵門旁邊之鑰匙，打開鐵門至上址租屋處，向乙○○購買價值2000元之第一級毒品海洛因，由乙○○當場交付等值之海洛因與馬學文，馬學文支付價金2000元與乙○○，而完成交易，銀貨兩訖【即起訴書犯罪事實欄一、㈤】。
⒍馬學文於102年9月28日晚上7時17分許，利用公用電話與乙
○○所有行動電話0000000000門號（插入其所有扣案之黑色NOKIA廠牌手機使用）聯絡交易第一級毒品海洛因事宜。馬學文隨後即前往乙○○上址租屋處1樓拿取放置鐵門旁邊之鑰匙，打開鐵門至上址租屋處，向乙○○購買價值2000元之第一級毒品海洛因，由乙○○當場交付等值之海洛因與馬學文，馬學文支付價金2000元與乙○○，而完成交易，銀貨兩訖【即起訴書犯罪事實欄一、㈥】。
⒎馬學文於102年9月30日晚上7時許，自行前往乙○○上址租
屋處1樓拿取放置鐵門旁邊之鑰匙，打開鐵門至上址租屋處，向乙○○購買價值3000元之第一級毒品海洛因，由乙○○當場交付等值之海洛因與馬學文，馬學文支付價金3000元與乙○○，而完成交易，銀貨兩訖；此次乙○○同時並無償提供少許第二級毒品亦屬禁藥之甲基安非他命與馬學文，供馬學文施用【即起訴書犯罪事實欄一、㈦】。
㈡轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分：
⒈乙○○於102年10月1日下午4時許（起訴書誤載為14時許）
，在其上址租屋處，為感謝 林進義 幫忙打掃，無償提供價值500元之第一級毒品海洛因1小包（未達淨重5公克以上）與林進義，由林進義以摻入香煙內點燃吸食之方式施用【即起訴書犯罪事實欄一、㈧】。
⒉乙○○於102年9月30日上午9時許，在其上址租屋處，無償
提供少許之第二級毒品亦屬禁藥之甲基安非他命1小包（未達淨重10公克以上）與前往聊天之朋友劉 湘中 ，事後由 劉湘中 在車內以錫箔紙燒烤使產生煙霧予以吸食之方式施用【即起訴書犯罪事實欄一、㈨】。
⒊乙○○於102年10月2日（起訴書誤繕為102年12月2日）中午
12時許，在其上址租屋處，無償提供第二級毒品亦屬禁藥之甲基安非他命1小包（未達淨重10公克以上）與其朋友劉湘中（劉湘中於同日晚上7時30分許，為警在臺中市○區○○街○○號前查獲，並扣得乙○○無償提供之第二級毒品亦屬禁藥之甲基安非他命1小包〈送驗淨重0.1271公克，驗餘淨重0.1254公克〉）【即起訴書犯罪事實欄一、㈩】。
㈢施用第一級、第二級毒品部分：
乙○○於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內已因再度施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，又於前開強制戒治執行完畢後5年再度為下列施用毒品之犯行：
⒈乙○○於102年10月2日（起訴書誤載為102年12月2日）下午
2時許，在其上址租屋處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點火燃燒吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次【即起訴書犯罪事實欄一、】。
⒉乙○○於前開施用第一級毒品海洛因之後未久，又在上址租
屋處，以將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器燒烤使產生煙霧予以吸食之方式，施用甲基安非他命1次【即起訴書犯罪事實欄一、】。
二、嗣經警於102年10月2日下午6時10分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中市○區○○街○○號5樓搜索查獲，扣得乙○○所有供販賣、轉讓、施用後剩餘之第一級毒品海洛因9包（毛重共12﹒69公克，其中8包呈粉末狀，毒品送驗合計淨重5﹒65公克，驗餘淨重5﹒63公克，空包裝總重2.97公克，純度25﹒72％，純質淨重1.45公克；另1包呈粉塊狀，毒品送驗淨重3﹒73公克，驗餘淨重3﹒72公克，空包裝重
0.76公克，純度88﹒15％，純質淨重3.29公克），所有供轉讓、施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包（毛重共19﹒79公克，均為透明結晶狀，毒品送驗淨重各為0﹒7422公克、16﹒5391公克，驗餘淨重各為0﹒7412公克、16﹒4785公克），所有供施用海洛因後剩餘之海洛因殘渣袋3個，所有供各次販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命、施用第一級毒品及施用第二級毒品用之分裝袋1盒、磅秤1台、藥鏟2支，所有供施用第二級毒品用之吸食器1組，所有供附表編號1至4販賣第一級毒品用之行動電話0000000000門號SIM卡1張（插入其所有扣案之銀色NOKIA廠牌手機使用），所有供附表編號6販賣第一級毒品用之行動電話0000000000門號SIM1張（插入其所有扣案之黑色NOKIA廠牌手機使用），及與本案無關之易付卡3張（行動電話0000000000門號SIM卡、行動電話0000000000門號SIM卡1張、7-MOBLLE卡各1張）、HTC廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）、LG廠牌手機1支（含行動電話0000000000門號SIM卡1張）。乙○○於檢察官偵訊及法院審理期間均自白上開各次販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，並供出上開㈢⒉所施用之第二級毒品甲基安非他命來源為 黃金龍 ，並因而查獲。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。本件證人即購毒者鄒丞彥、林泰恆、馬學文、受讓毒品者林進義、劉湘中於檢察官偵查時既經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院於103年7月3日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告使用上開門號行動電話之監聽錄音，已經臺灣臺中地方法院核發102年度聲監字第1183號、102年度聲監續字第1369號通訊監察書及電話附表在卷（見臺中市警察局中市警刑字第0000000000號刑案偵查卷宗〈下稱警卷二〉第48至51頁）可按，並已詳載案由、監察電話、對象及時間等內容，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。查檢察官、被告、辯護人於本院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，並經本院於103年7月3日審判期日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認為適當作為證據。
四、再按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定之制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定醫院、學校、機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大，或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定醫院、學校、機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託醫院、學校、機關、團體實施鑑定，以求時效（參照法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。查卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、臺灣科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告，均係臺中市政府警察局刑事警察大隊依檢察機關概括囑託，就查扣之第一、二級毒品及採得之被告暨相關證人之尿液，委請各該機構進行鑑定所出具之書面報告，性質上與檢察官囑託為鑑定者並無差異，屬於刑事訴訟法第159條第1項「法律有特別規定」之傳聞證據例外，依法亦均具有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具有證據能力。
六、卷附扣案物品照片，乃以相機之功能作用，拍攝物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。
七、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於法院審理程序時就下列所引用之證據，均同意具有證據能力（見原審卷第69頁反面、96至100頁、本院卷第99頁反面），且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經本院於103年7月3日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
八、扣案之海洛因等物，均非供述證據而無傳聞法則之適用，且經警方持臺灣臺中地方法院核發之搜索票予以搜索扣押，係執行職務之公務員依法定程序扣得，有拘票、報告書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷（見警卷二第52至59、64至65頁）可按，復為被告所是認，並非屬違法取得之物，且與本案具關連性，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於上開犯罪事實，於警偵訊、原審、本院審理期間均坦承不諱（見102偵22391卷一第185頁、102偵22391卷二第33頁反面至34頁反面、原審卷第62、68頁反面、本院卷第95頁反面至98、114頁反面至116頁反面）。復有下列事證可明：
㈠核與證人即購毒者鄒丞彥、林泰恆、馬學文、證人即受讓毒
品者林進義、劉湘中於警詢、偵查中具結後之證述內容相符（鄒丞彥部分見102偵22391卷一第85至92、93至98頁；林泰恆部分見102偵23391卷一第101至113、115至119頁；馬學文部分見102偵22391卷一第123至135、137至142頁；林進義部分見102偵22391卷一第145至151、153至156頁；劉湘中部分見警卷二第14至17頁、102偵22391卷一第161至164頁），被告與證人鄒丞彥、林泰恆、馬學文、林進義、劉湘中等人彼此間並無任何金錢借貸或仇恨、嫌隙，已經被告於偵訊時供述明確（見102偵23391卷二第35頁），則鄒丞彥、林泰恆、馬學文、林進義、劉湘中等人自均無設詞誣陷之理，所為證述內容自堪採信。
㈡復有被告於各該次交易前後與購毒者鄒丞彥、林泰恆、馬學
文之通訊監察譯文或通聯紀錄在卷（被告與鄒丞彥就附表編號1、2譯文部分，見臺中市警察局中市警刑字第0000000000號刑案偵查卷宗〈下稱警卷三〉第73至74頁；被告與林泰恆就附表編號3、4部分，見警卷三第75至76頁；被告與馬學文就附表編號6部分，見原審卷第25頁）可稽。
㈢又被告前曾有為犯罪事實欄一、所載之施用第一級、第二級
毒品案件，依法院裁定送觀察勒戒，或強制戒治，併判處罪刑確定之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院102年度訴字第379號、第1375號、臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第803號判決書在卷（見本院卷第30至45頁）可參，本案102年10月2日為警查獲時，經採其尿液送驗，呈現施用第一級毒品海洛因後之嗎啡陽性反應，及施用第二級毒品甲基安非他命後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表在卷（見102偵22391卷二第13、14頁）可參；鄒丞彥於102年10月2日為警查獲時，經採其尿液送驗，呈現施用第一級毒品海洛因後之嗎啡陽性反應（亦呈現施用第二級毒品甲基安非他命後之甲基安非他命陽性反應），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表在卷（見102偵22391卷二第9、10頁）可參；林泰恆於102年10月2日為警查獲時，經採其尿液送驗，呈現施用第一級毒品海洛因後之嗎啡陽性反應（亦呈現施用第二級毒品甲基安非他命後之甲基安非他命陽性反應），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表在卷（見102偵22391卷二第11、12頁）可參；馬學文於102年10月2日為警查獲時，經採其尿液送驗，呈現施用第一級毒品海洛因後之嗎啡陽性反應（亦呈現施用第二級毒品甲基安非他命後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表在卷（見102偵22391卷二第19、20頁）可參；林進義於102年10月2日為警查獲時，經採其尿液送驗，呈現施用第一級毒品海洛因後之嗎啡陽性反應（亦呈現施用第二級毒品甲基安非他命後之甲基安非他命陽性反應），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表在卷（見102偵22391卷二第17、18頁）可參；劉湘中於102年10月2日為警查獲時，經採其尿液送驗，呈現施用第二級毒品甲基安非他命後之安非他命、甲基安非他命均陽性反應（亦呈現施用第一級毒品海洛因後之嗎啡陽性反應），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表在卷（見102偵22391卷二第15、16頁）可參，又劉湘中於102年10月2日經警在其身上扣得疑似甲基安非他命之白色結晶1包，經檢驗結果，確實檢出甲基安非他命，送驗淨重0.1271公克，驗餘淨重0.1254公克，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷（見原審卷第61頁）可參。足見被告對於其販賣毒品與鄒丞彥、林泰恆、馬學文及轉讓與林進義之毒品，均係海洛因，及其轉讓與馬學文、劉湘中之毒品，均係禁藥甲基安非他命，暨鄒丞彥、林泰恆、馬學文、林進義對於其等向被告購買或受讓之毒品，均係毒品海洛因，及馬學文、劉湘中自被告處受讓之毒品即均為禁藥甲基安非他命，其等對於交易、受讓之標的自均無誤認之可能；被告對於其所施用之毒品分別係海洛因、甲基安非他命，亦屬明確。
㈣本件查獲被告之際，尚在被告處扣得疑似第一級毒品海洛因
之白色粉末9包、疑似第二級毒品甲基安非他命之透明結晶2包、所有供施用海洛因後剩餘之海洛因殘渣袋3個，所有供各次販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓甲基安非他命、施用第一級毒品及施用第二級毒品用之分裝袋1盒、磅秤1台、藥鏟2支、所有供施用第二級毒品用之吸食器1組，所有供附表編號1至4販賣第一級毒品用之行動電話0000000000門號SIM卡1張（插入其所有扣案之銀色NOKIA廠牌手機使用），所有供附表編號6販賣第一級毒品用之行動電話0000000000門號SIM1張（插入其所有扣案之黑色NOKIA廠牌手機使用）可資佐證。而將上開疑似第一級毒品海洛因之白色粉末9包、疑似第二級毒品甲基安非他命之透明結晶2包分別經鑑定結果，該白色粉末9包，毛重共12﹒69公克，其中8包呈粉末狀，毒品送驗合計淨重5﹒65公克，驗餘淨重5﹒63公克，空包裝總重2.97公克，純度25﹒72％，純質淨重1.45公克；另1包呈粉塊狀，毒品送驗淨重3﹒73公克，驗餘淨重3﹒72公克，空包裝重0.76公克，純度88﹒15％，純質淨重3.29公克，此有法務部調查局102年10月28日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書在卷（見102偵23391卷二第5頁）可參，該透明結晶2包，均檢出甲基安非他命，毒品送驗淨重各為0﹒7422公克、16﹒5391公克，驗餘淨重各為0﹒7412公克、16﹒4785公克），此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷（見102偵23391卷二第6頁）可參。
㈤又販賣第一級毒品海洛因，係違法行為，非可公然為之，亦
無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第一級毒品之犯行係重罪，而被告與購買毒品之鄒丞彥、林泰恆、馬學文等人均非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣各該次毒品時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。查被告於本院供稱：伊賣1千元的海洛因大約賺300元，賣2千元的海洛因就賺約600元，以此類推（見本院卷第97頁），足見被告本案各次販賣第一級毒品海洛因時，確均有從中賺取量差，而有營利之意圖甚明。
㈥又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇
程序，區分為初犯及5年內再犯、5年後再犯。依其立法理由說明：初犯，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及及協助其斷除毒癮，仍適用初犯規定，先經觀察、勒戒或強戒治之程序。故依前開規定，僅限於初犯及5年後再犯二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應予處罰。本件被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所強制戒治，於97年6月16日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第172號為不起訴處分確定；又於101年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第379號判決判處有期徒刑9月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第803號判決駁回上訴確定，復於102年間再度因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1375號判決判處有期徒刑10月確定，上開2案件嗣經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第3708號裁定應執行有期徒刑1年5月確定（現在監執行中），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及入出監資料在卷佐參。被告本案施用第一級、第二級毒品案件，雖屬前開強制戒治執行完畢後5年後再犯，惟其既於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯施用第一級、第二級毒品案件，經法院判處罪刑確定，其本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行，自應依法處罰。
㈦綜上所述，被告上開各該次販賣第一級毒品與鄒丞彥、林泰
恆、馬學文、轉讓第一級毒品與林進義，轉讓第二級毒品即禁藥與馬學文、劉湘中，及施用第一級、第二級毒品所為之自白，均與事實相符，而堪予採信。本件事證業臻明確，被告有為各該販賣、轉讓及施用毒品等犯行，均堪認定。
㈧併予說明之處
起訴書就前開犯罪事實欄一、㈡⒈之犯罪時間載明為102年10月1日14時許【即起訴書犯罪事實欄一、㈧】，就犯罪事實欄㈡⒊、㈢⒈⒉之犯罪時間均載明為102年12月2日【即起訴書犯罪事實欄一、㈩】，惟被告係於102年10月2日即為警查獲，起訴書上載時間應屬誤載，經查明後應為本院前開認定方屬正確，惟均無礙於各該起訴事實之同一性，本院均逕予更正。
二、論罪科刑部分㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠之⒈至⒍所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈠之⒎所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一、㈡之⒈所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡之⒉⒊所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一、㈢之⒈所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈢之⒉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告轉讓甲基安非他命與馬學文、劉湘中部分，除成立藥事
法第83條第1項之轉讓禁藥罪外，亦觸犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達一定數量，或轉讓與未成年人，應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重。本件並無積極證據可認被告轉讓與成年人馬學文、劉湘中之甲基安非他命，已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定之淨重10公克以上，依前開法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢被告就上揭犯罪事實欄一、㈠之⒎所犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品、轉讓禁藥2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告轉讓禁藥部分雖未經檢察官提起公訴，但與其販賣第一級毒品部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理判決。
㈣被告因販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及施用第一級毒品
、第二級毒品，而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，已分別為販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告為轉讓禁藥甲基安非他命，所持有甲基安非他命涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為吸收，不另論罪（最高法院102年度台上字第291、1428號判決意旨參照）。
㈤被告就犯罪事實欄一、㈠之⒈⒉所示販賣第一級毒品部分，
與真實姓名年籍均不詳之成年人士彼此間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（茲因被告為上開2次販賣行為時，均已成年，基於罪疑為有利於被告認定之原則，認定被告係與真實姓名年籍均不詳之成年人士共犯，可避免兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之與少年共同犯案加重其刑之適用，對被告較為有利）。
㈥被告所犯上揭販賣第一級毒品7罪、轉讓第一級毒品之1罪、
轉讓禁藥2罪、施用第一級毒品1罪、施用第二級毒品1罪，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論處罰。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。
查被告於警、偵訊及原審、本院審理中就犯罪事實一、㈠之⒈至⒎所示販賣第一級毒品、㈡之⒈所示轉讓第一級毒品犯行均已自白犯行，均如前述，符合偵查及審理各有1次以上之自白，以上各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至其轉讓甲基安非他命部分，既優先適用藥事法第83條第1項規定論處，而藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決意旨參照）。
㈧次按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，
因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨可資參照）。查：
⒈本件被告於警詢、偵查中雖曾供出其毒品來源為「 小伍 （或
阿豪 ）」、「吉利」、「黃金龍」等人，惟其僅指認「黃金龍」部分，並未陳明「小伍」、「吉利」等人之真實姓名年籍資料，此有其警詢、偵查筆錄在卷可憑。經原審調查結果，其中被告所提供綽號「小伍」使用之0000000000、0000000000門號，經調閱通聯分析該2門號已無使用，仍持續追查中；綽號「吉利」使用之電話0000000000門號，於102年12月12日前往法院申請通訊監察，該門號已遭他單位通訊監察中，另犯嫌配偶提供綽號「吉利」男子另一電話0000000000門號，調閱通聯分析後聲請通訊監察繼續追查；綽號「呆哥」使用之電話0000000000門號，於102年12月初更換為0000000000門號，預計102年12月25日聲請通訊監察繼續查緝；黃金龍使用之電話0000000000門號，於102年11月20日以102年聲監字第1829號通訊監察書實施通訊監察，黃金龍為逃避查緝更換為0000000000門號，於102年12月3日以102年聲監字第1899號通訊監察書實施通訊監察，持續追查中，以上分別有臺灣臺中地方法院檢察署102年12月18日中檢秀實102偵22391字第124897號函、102年2月24日中檢秀實102偵22391字第17916號函（見原審卷第46、87頁）、臺中政府警察局刑事警察大隊102年12月19日中市警刑二字第0000000000號函附職務報告（見原審卷第51、53頁）在卷足稽。經本院再度向承辦本案之偵查佐 陳契彰 確認被告是否供出毒品上手之情形，獲悉結論仍然同上，警方並未再循線追查，也未持續偵辦，有本院公務電話查詢紀錄表在卷（見本院卷第106頁）可參，足見，被告於警詢所供之上手即綽號「小伍」、「吉利」、「呆哥」等人是否確實有販賣毒品與被告，尚無證據可資證明。
⒉被告於本院另主張黃金龍部分已經檢察官指揮臺中市政府警
察局刑事警察大隊查獲一節。經本院依其聲請再向臺灣臺中地方法院檢察署、臺中市政府警察局刑事警察大隊函查是否後續偵辦因被告供出毒品海洛因、甲基安非他命來源，因而循線查獲上手之情形（函文見本院卷第60、61頁），該2單位均覆稱被告確曾供出其向黃金龍購買甲基安非他命，並因其供述而查獲黃金龍涉嫌販賣甲基安非他命罪嫌，目前經臺灣臺中地方法院檢察署以103年度偵字第12096號案件偵辦中，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊103年6月10日中市警刑二字第0000000000號函文及隨函檢附該大隊刑事案件移送書、黃金龍涉嫌販賣第二級毒品案犯罪時地一覽表、黃金龍調查筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署103年6月17日中檢秀實102偵22391字第62151號函文在卷（見本院卷第66至93頁）可參。惟依黃金龍被查獲且坦承販賣毒品與被告之案件，僅有102年7月10日、14日、21日分別販賣第二級毒品甲基安非他命各7千元與被告，並無販賣第一級毒品海洛因與被告，則就被告所犯販賣、轉讓及施用第一級毒品等罪，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，要無疑義。至就被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，既已適用藥事法第83條第1項規定，自無從割裂法律再適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之理，亦如前述㈦。而就被告於本院所供其3次向黃金龍所購買之甲基安非他命，購買後都留下來自己施用或轉讓，沒有用來販賣，因為黃金龍賣的價格比較便宜，所以他有進貨，伊就會跟他購買，102年10月2日伊所施用的甲基安非他命就是那時候購買後留下來的等語（見本院卷第100頁正反面）明確，則就被告犯罪事實欄一、㈢⒉之施用第二級毒品犯行，即有因供出毒品來源因而查獲之情形，此部分犯行自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒊至被告之辯護人於原審審理時具狀陳稱被告曾向臺中市政府
警察局刑事警察大隊舉報另一毒品前手綽號「 小陳 」（即 劉兆琪 ）之男子，並已查獲一節。經原審調查結果，該案係經通訊監察劉兆琪所持用之行動電話0000000000門號，發現被告持用行動電話0000000000門號向劉兆琪購買毒品，因他案查獲被告，被告坦承向劉兆琪購買毒品而查獲，有該刑事警察大隊103年2月5日中市警刑二字第0000000000號函附職務報告（見原審卷第75-1、75-3頁），及該刑事警察大隊102年12月10日中市警刑字第0000000000號刑事案件移送書、被告102年10月2日警詢筆錄、劉兆琪所持用之行動電話0000000000門號通訊監察譯文在卷（見原審卷第106至133頁）可按。依該通訊監察譯文顯示，警方早於102年6月11日即因行動電話0000000000門號持有人涉有販賣毒品罪嫌，對該行動電話門號聲請通訊監察，並於102年7月22日被告持用行動電話0000000000門號與行動電話0000000000門號持有人聯絡購買毒品時，即註明被告係「藥腳」。另經原審調閱該通訊監察案卷查證結果（原審法院102年度聲監字第862號、102年度聲監續字第1200號、102年度監通檢字第1457號），行動電話0000000000門號自102年8月8日起即無通聯，並於102年9月6日停止通訊監察，執行機關於102年9月6日向原審法院及臺灣臺中地方法院檢察署所提報告書已載明前開行動電話門號持有人為劉兆琪，且製有劉兆琪販毒組織表供參。佐以證人即臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查佐陳契彰於原審審理時證稱伊同事對「小陳」聲請通訊監察，伊查獲被告後，伊同事就問被告是否認識「小陳」，被告稱認識「小陳」，且曾向「小陳」購買毒品等語（見原審卷第94頁反面），及員警於102年10月2日詢問被告時，即製作犯罪嫌疑人紀錄表供被告指認等情，足認劉兆琪販賣毒品案，並非係因被告提供其毒品來源為劉兆琪，而對劉兆琪發動偵查並進而破獲，即被告於102年10月2日供出毒品來源為劉兆琪，與警方發動偵查並進而破獲劉兆琪販賣毒品案之間，不具有直接、先後之相當因果關係，此部分亦難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，而原審法院另就劉兆琪販賣第一級毒品案件，以102年度訴字第2663號判決判處應執行有期徒刑9年，上訴本院後於103年5月23日撤回上訴確定，經查該案判決亦無認定被告曾向劉兆琪購買毒品海洛因或甲基安非他命等情，亦有原審法院102年度訴字第2663號判決書在卷（見原審卷第176至183頁）可參，猶無所謂因被告供出毒品來源因而查獲一情，併予敘明。
⒋綜上，本案被告僅就犯罪事實欄一、㈢⒉之犯行，依毒品危
害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其餘所犯罪名則均無該條規定之適用。
㈨又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，縱使於符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度仍為有期徒刑15年，刑度不可謂之不重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告上揭犯罪事實欄一、㈠⒈至⒎所示販賣第一級毒品之犯行，交易金額為1千元、2千元、3千元不等，均非鉅額，數量不多，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，況其於警偵訊、原審、本院行準備程序、審理中已坦承犯行，態度尚稱良好，倘其各次犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低法定刑度（有期徒刑15年），均仍嫌過重，以上各罪確均有情輕法重之處，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條之規定，其上開所犯各次販賣第一級毒品之犯行，均酌量減輕其刑，並均依法遞減輕其刑。
參、本院之判斷
一、上訴駁回部分原審認被告就原判決附表編號1至6所示販賣第一級毒品、編號8至9所示轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、編號11所示施用第一級毒品之犯罪事證明確，均予論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款等規定，審酌「被告曾經觀察勒戒、強制戒治，並有毒品危害防制條例前科，仍不知悔改，明知第一級毒品海洛因、第二級毒品且為禁藥之甲基安非他命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍圖謀一己私利販賣海洛因，並轉讓海洛因及甲基安非他命供他人施用，目的不良，手段非難，其施用第一毒品部分屬自戕行為，具有成癮性，暨考量被告販賣第一級毒品對象僅3人，轉讓第一、二級毒品對象為2人，每次販賣毒品之價值不高，獲利微少，轉讓毒品之數量亦非多，情節尚非極重，及其高中肄業之智識程度，坦承犯行之犯罪後態度，各次販賣、轉讓數量、價值」等一切情狀，各量處如原審判決附表編號1至6、8至9、11所示之刑；並就扣案之海洛因9包為其施用第一級毒品後所剩餘（包裝袋則已沾染毒品無從完全析離，併予宣告沒收銷燬之），扣案之海洛因殘渣袋3個為其施用第一級毒品後所剩餘，分裝袋1盒、磅秤1臺、藥鏟2支係供被告販賣、轉讓、施用第一級毒品時所用，扣案之銀色NOKIA廠牌手機1支、易付卡行動電話0000000000門號SIM卡1張係供犯罪事實欄一、㈠⒈至⒋販賣第一級毒品所用，扣案之黑色NOKIA廠牌手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）係供犯罪事實欄一、㈠⒍所用，以上均為被告所有，均依法諭知沒收銷燬或沒收之，至其餘扣案物品則與本案無關，不予宣告沒收。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其有供出毒品來源或原審量刑過重等詞，指摘原判決上開部分為不當，均為無理由，其此部分上訴均應予駁回。
二、撤銷改判部分㈠原審就被告犯原審判決附表編號7、10、12之犯罪事證明確
，予以論罪科刑，固非無見，惟被告就原審判決附表編號7之主刑項下，諭知就扣案之海洛因9包一併宣告沒收銷燬之，惟被告於原審雖供稱扣案之毒品海洛因9包兼供其施用及販賣時所用（見原審卷第69頁反面），於本院供稱該9包海洛因乃是分2次買入，約在7月、8月月份各買入1包後，伊再稀釋分裝成查獲時之9包，伊所購買之毒品，不論供作販賣、轉讓或自行施用，都沒有特別區分，已經混在一起（見本院卷第98頁），則被告係於2次購入海洛因後予以持有，並再稀釋分裝成查獲時之9包，被告於附表編號11所示時地施用第一級毒品完畢後，為警當場查扣剩餘之9包海洛因，則扣案之9包海洛因自為被告施用後所剩餘者，而與該次施用所持有之海洛因，具有單一持有之不可分割性，是以，扣案之9包海洛因僅於施用第一級毒品之主刑項下予以宣告沒收銷燬即足，原審另於附表編號7之主刑項下予以宣告沒收銷燬，即有未洽；又就原審判決附表編號10之犯罪事實應為102年10月2日中午12時許，原審援引起訴書102年12月2日中午12時許錯誤之時間，而未予更正，亦有未洽；又原審判決附表編號12所示施用第二級毒品犯行，被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，原審未及審酌適用，而有未洽。被告上訴意旨以其就原審判決附表編號7、10部分有符合供出毒品來源、原審量刑過重等詞，指摘原判決該2部分為不當，均為無理由，惟原審就該2部分判決既有如上可議之處，暨被告上訴意旨以其就原審判決附表編號12部分應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，指摘原判決該部分為不當，則屬有理由，原審判決前開3部分均屬無可維持，應由本院將原審關於前開3部分予以撤銷改判，又原所定之刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈡爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係列管之第一級、第
二級毒品，甲基安非他命且為藥事法所規範之禁藥，均係戕害人身心之毒品，依法不得販賣、轉讓及施用，竟為貪圖不法利益販賣海洛因，並轉讓甲基安非他命與他人，擴大毒害，均危害社會治安及國民健康甚巨，又海洛因、甲基安非他命皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，被告竟販賣海洛因及轉讓禁藥與他人，本身復施用第二級毒品甲基安非他命，為自戕行為，具成癮性；惟念及被告係高中肄業，職業商，已經其於警詢供述在卷（見警卷二第2頁調查（詢問）筆錄受詢問人欄記載），暨考以其犯案動機、目的、手段、販賣毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之數量、施用毒品甲基安非他命之方式，及其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第項所示之刑，及就附表編號12所示之刑諭知易科罰金之折算標準，並就附表編號7、10所示之刑與上訴駁回所處之刑（均屬不得易科罰金、不得易服社會勞動），定其應執行之刑如主文第項所示。至附表編號12所示得易科罰金之刑，則嗣將來案件確定後，受刑人即被告得依刑法第50條第2項規定請求檢察官依第51條規定，與前開不得易科罰金之刑，定應執行刑，附此敘明。
㈢沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。
⒉經查：
⑴〈販賣毒品所得財物部分〉
被告就附表編號7所示販賣毒品海洛因所得財物，未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，並於附表編號7所示主刑項下諭知。
⑵〈分裝袋1盒、磅秤1台、藥鏟2支〉
扣案之分裝袋1盒、磅秤1台、藥鏟2支，均係被告供販賣海洛因、轉讓禁藥、施用毒品時所用之物，且為其所有，已經被告於原審、本院均供明在卷（見原審卷第69頁反面、本院卷第98頁反面），分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定，於被告犯附表編號7、10、12所示主刑項下分別予以宣告沒收之。
⑶〈吸食器部分〉
扣案之吸食器1組，為被告所有供施用第二級毒品所用，已經被告於原審供述明確（見原審卷第69頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告犯附表編號12所示主刑項下宣告沒收之。
⑷〈甲基安非他命2包部分〉扣案之甲基安非他命2包，驗餘淨重各為0﹒7412公克、16﹒
4785公克，均係違禁物，又被告於本院坦承上開扣案毒品係其於7、8月份購買後再分裝所剩餘，沒有特別區分轉讓或施用，都混在一起（見本院卷第98頁正反面），可徵扣案毒品原係供被告轉讓或施用時所用，並未特別區分，被告於附表編號12所示時地施用第二級毒品完畢後，為警當場查扣剩餘之2包甲基安非他命，則扣案之2包甲基安非他命自為被告施用後所剩餘者，而與該次施用所持有之甲基安非他命，具有單一持有之不可分割性，是以，扣案之2包甲基安非他命應於附表編號12施用第二級毒品之主刑項下予以宣告沒收銷燬，而依一般經驗法則，分裝或包裝毒品過程中，包裝袋已沾染毒品而無從完全分離，應併予宣告沒收銷燬之，至於鑑驗用罄毒品部分，已不復存在，爰不再為沒收之諭知。
⑸至其餘扣案之易付卡3張（行動電話0000000000門號SIM卡、
行動電話0000000000門號SIM卡1張、7-MOBLLE卡各1張）、HTC廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）、LG廠牌手機1支（含行動電話0000000000門號SIM卡1張）等物，均無法證明與被告販賣海洛因、轉讓禁藥有何關連，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年7月31日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳宏卿法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國103年8月1日【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑（含主刑、從刑）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│犯罪事實│（原審）│││欄一、㈠│乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之│││之⒈所示│銀色NOKIA廠牌手機壹支、易付卡行動電話門號0000000000│││。│號SIM卡壹張、分裝袋壹盒、磅秤壹台、藥鏟貳支沒收；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與不詳姓名成年人連帶沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│犯罪事實│（原審）│││欄一、㈠│乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之│││之⒉所示│銀色NOKIA廠牌手機壹支、易付卡行動電話門號0000000000│││。│號SIM卡壹張、分裝袋壹盒、磅秤壹台、藥鏟貳支沒收；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與不詳姓名成年人連帶沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│犯罪事實│（原審）│││欄一、㈠│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之銀色│││之⒊所示│NOKIA廠牌手機壹支、易付卡行動電話門號0000000000號SIM│││。│卡壹張、分裝袋壹盒、磅秤壹台、藥鏟貳支沒收；未扣案之││││販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│4│犯罪事實│（原審）│││欄一、㈠│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之銀色│││之⒋所示│NOKIA廠牌手機壹支、易付卡行動電話門號0000000000號SIM│││。│卡壹張、分裝袋壹盒、磅秤壹台、藥鏟貳支沒收；未扣案之││││販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│5│犯罪事實│（原審）│││欄一、㈠│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案之分裝│││之⒌所示│袋壹盒、磅秤壹台、藥鏟貳支沒收；未扣案之販賣毒品所得│││。│新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│6│犯罪事實│（原審）│││欄一、㈠│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案之黑色│││之⒍所示│NOKIA廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹│││。│張）、分裝袋壹盒、磅秤壹台、藥鏟貳支沒收；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│7│犯罪事實│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案之分裝│││欄一、㈠│袋壹盒、磅秤壹台、藥鏟貳支沒收；未扣案之販賣毒品所得│││之⒎所示│新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││。│償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│8│犯罪事實│（原審）│││欄一、㈡│乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之分裝袋壹│││之⒈所示│盒、磅秤壹台、藥鏟貳支沒收。│││。││├──┼────┼──────────────────────────┤│9│犯罪事實│（原審）│││欄一、㈡│乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。扣案之分裝袋│││之⒉所示│壹盒、磅秤壹台、藥鏟貳支沒收。│││。││├──┼────┼──────────────────────────┤│10│犯罪事實│乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。扣案之分裝袋│││欄一、㈡│壹盒、磅秤壹台、藥鏟貳支沒收。│││之⒊所示││││。││├──┼────┼──────────────────────────┤│11│犯罪事實│（原審）│││欄一、㈢│乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒│││之⒈所示│品海洛因玖包（均含袋，其中捌包呈粉末狀，毒品驗餘淨重│││。│共5﹒63公克，純度25﹒72％；另壹包呈粉塊狀，毒品驗餘││││淨重3﹒72公克，純度88﹒15％）、第一級毒品海洛因殘渣││││袋參個（均含袋）沒收銷燬之；扣案之分裝袋壹盒、磅秤壹││││台、藥鏟貳支沒收。│├──┼────┼──────────────────────────┤│12│犯罪事實│乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以│││欄一、㈢│新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳│││之⒉所示│包（均含袋，毒品驗餘淨重各為0﹒7412公克、16﹒4785公│││。│克）沒收銷燬之；扣案之分裝袋壹盒、磅秤壹台、藥鏟貳支││││、吸食器壹組沒收。│└──┴────┴──────────────────────────┘