最高法院102年度台上字第1654號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第1654號刑事判決

裁判日期：民國102年04月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決一○二年度台上字第一六五四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人（被告）蔡清休
吳芳澤陳宇宏上訴人即被告 姜維彥 上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月十八日第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一四七五○號、九十六年度偵字第一三○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人（被告）蔡清休、吳芳澤、陳宇宏與上訴人即被告姜維彥共同私行拘禁之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告等之規定，改判均論處被告等四人共同私行拘禁罪刑（陳宇宏為累犯），另對姜維彥被訴非法持槍部分，則以依審理結果，認姜維彥此部分犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判諭知無罪，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告等否認私行拘禁犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。被告等四人均不服原判決，檢察官對姜維彥部分亦表不服，分別提起上訴。惟查：（一）、被告等四人上訴意旨雖以被害人 顏瑞琪 於法院歷次審理時均未到庭，原審亦未向被告等四人確認或調查相關證據，遽認彼等迄未與被害人和解而執為量刑上對被告等不利之事由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。然現行刑事訴訟制度，已由「職權主義」調整為「改良式當事人進行主義」，在加強當事人進行主義色彩之架構下，關於調查證據，依刑事訴訟法第一百六十三條之規定，係以當事人聲請調查證據為主導，法院依職權調查證據僅係居於補充性、輔佐性之地位及因發現真實之必須而為，且調查之範圍，以藉由當事人聲請調查證據之過程或依案內已存在之訴訟資料，發現有足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者為限，並無依職權窮盡一切可能方法蒐集證據以發現真實之必要，此於論罪及科刑事實之認定，均適用之，況個案中屬於刑法第五十七條各款所列科刑輕重標準之具體事由，若非業已存在卷內，或因被告主張或提出相關證據以供調查，法院殊無從知悉，從而法院量刑時未予審酌，要難指為證據調查職責未盡之違法。本件被告等四人並未主張或提出任何證據以供查明彼等已與被害人達成和解，而此屬上開規定所列舉科刑時應注意作為量刑輕重標準之犯罪後態度，是原判決依既有之卷存事證，認被告等迄未與被害人和解賠償損害，併執為量刑時審酌因素之一，要無被告等四人上訴意旨所指證據調查職責未盡之可議，顯非合法之上訴理由。（二）、原判決以本件扣案道具手槍一枝，經鑑定雖認有殺傷力，然其上確有「樺山玩具有限公司」申請之商標圖樣，業經原審當庭勘明，並有經濟部智慧財產局商標資料檢索可稽，證人即新北市政府警察局刑事鑑識中心警員 陳俞仰 亦證稱該槍枝係「玩具公司」製造等語，足徵應係「樺山玩具有限公司」生產之玩具手槍，又其槍管為塑膠材質，內有部分阻鐵，亦經原審勘驗無誤，並有該槍鑑定書為憑，核與一般具有殺傷力之改造手槍，槍管大多金屬材料且暢通無阻鐵之構造顯不相同，再者，陳俞仰於原審證稱該槍枝因槍管有部分阻鐵，故初步檢視結果認為屬於非管制槍枝之可能性較高等語，亦足徵該槍苟非藉由專業鑑定，徒依外觀，一般人不易辨識其具殺傷力，復參以本案查獲姜維彥所收藏持有之瓦斯槍三枝、道具槍三枝、其他槍枝（瓦斯槍）一枝等諸多槍枝，僅本件扣案槍枝具殺傷力，其餘則均無殺傷力，亦有鑑定書可按，綜合上開事證，客觀上殊難推論姜維彥自該槍枝外觀，即可明知或可得而知該槍具殺傷力，自難論以非法持槍罪，業於理由內逐一論述甚詳。揆其意旨，乃以依本案卷附一切事證，尚不足以證明姜維彥有非法持有具殺傷力槍枝之犯意，故為無罪之諭知。檢察官上訴意旨竟指摘原判決「依憑不具證據能力之資料，對姜維彥被訴非法持槍部分，遽為無罪之判決，有不適用法則之違法」云云。非唯對原判決顯有誤會，且刑事被告因受無罪推定原則之保護，故認定不利於被告之事實，始須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，尤不生證據能力有無之問題，檢察官此部分上訴意旨指摘原判決依憑無證據能力之證據，為被告無罪之諭知一節，顯與此刑事訴訟之原理原則迥不相侔，殊難謂為適法之第三審上訴理由。（三）、犯罪事實應由檢察官負舉證與說服之實質舉證責任，被告對犯罪事實之不存在不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，倘因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為免於己不利，始有提出或聲請法院調查有利證據之形式舉證責任。本件公訴人起訴姜維彥涉犯非法持有槍枝罪嫌，自應就屬犯罪構成要件事實之姜維彥對所持槍枝具殺傷力係屬明知或可能而知一節，負實質舉證責任，原判決以本案卷附事證尚不足證明此待證事實，而諭知姜維彥無罪，已詳述如前，經核與法並無違背。檢察官上訴意旨以扣案槍枝既具殺傷力，姜維彥若不知情，即應由其自負舉證責任云云，指摘原判決採證違法，顯係出於對證據法則之誤解，其理由亦非合法。（四）、原判決援引證人陳俞仰所述扣案槍枝係玩具公司製造等語，資為採信姜維彥所辯本案槍枝係購自德安百貨公司模型店等語之憑據，旨在說明本案槍枝姜維彥並非自兵工廠或制式工廠購得，以佐證姜維彥於客觀上對該槍具殺傷力並無認識，核與檢察官上訴意旨所主張上開證言所指玩具工廠應係指非屬國內、外兵工廠或經認可之制式工廠云者，並無矛盾。檢察官上訴意旨猶斤斤指摘原判決將該證人所言「玩具工廠」曲解為係指「樺山玩具有限公司」，有證據上理由矛盾之違誤云云，自非適法之第三審上訴理由。（五）、檢察官上訴意旨另以姜維彥自承因喜玩槍枝而購槍，其所指玩槍，當指射擊之意，且其因本案遭拘提時，正服役中，是其就所買扣案手槍具有殺傷力，理當知情，縱其購買之時非明知，購買後把玩射擊時亦必知情云云，則純屬臆測。上訴意旨據以指摘原判決捨此卷內不利姜維彥之事證未予採信，有違經驗法則、論理法則云云，亦與法律所規定得據為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。（六）、至檢察官上訴意旨所執姜維彥之辯護人於原審提出以供比對勘驗之槍枝，並未證明其來源，應無證據能力，且原審未查明該槍是否確為無殺傷力之「道具槍」，即公開於法庭中傳遞勘驗，據為本案手槍比對之對象，苟該槍具殺傷力並於傳遞中走火，又當如何處置等各節，核與本件姜維彥非法持槍犯行之認定，尚無直接關聯，其以此指摘原判決違背證據法則，委難認已具備得上訴第三審之形式要件。（七）、檢察官其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。（八）、本件檢察官不服原判決關於姜維彥部分，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項關於上訴未聲明為一部者，視為全部上訴之規定，自應視為全部上訴。然其上訴理由書狀所敘述者，皆屬對姜維彥違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴理由，對其私刑拘禁部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提此部分理由書狀，其此部分上訴亦非合法。綜上說明，本件上訴或不合法律上之程式，或於本院未判決前仍未提出上訴理由，均應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年四月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王聰明法官徐昌錦法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月七日
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