臺北高等行政法院99年度訴字第424號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第424號裁定

裁判日期：民國99年06月24日

裁判案由：免職

臺北高等行政法院裁定
99年度訴字第424號原告甲○○被告國防部代表人乙○○○○○○住同上訴訟代理人 徐克銘 律師被告教育部代表人丙○○○○○○住同上訴訟代理人丁○○上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國98年12月8日98公審決字第0367號復審決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、查原告於民國86年間係被告教育部所屬前國立教育資料館教育廣播電臺（以下簡稱教育廣播電臺）副工程師，其未經核准報考中正理工學院86學年度碩士班軍費生，錄取後被告國防部以86年7月8日86易晨字第14615號令（下稱第14615號令）核定入學，並以正本行文該部所屬陸、空軍、聯勤總部等軍事機關，副本抄送另一被告教育部。嗣原告向中正理工學院辦理報到，惟其向教育廣播電臺申請留職停薪未獲准，教育廣播電臺請原告務必於86年9月5日回臺辦理離職手續，惟原告未為之，教育廣播電臺遂以原告自86年9月1日起既未刷卡、未請假亦未上班，且未辦理離職手續，於87年
4月14日以87人字第0201號通知書（下稱考績通知書），核布原告86年年終考績考列丁等免職。中正理工學院則以原告未辦理離（調）職，將原告軍費生身分取消。原告提起復審亦遭決定不受理，遂提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告於86年時任職被告教育部教育廣播電台電子專業副工程
師，報考中正理工學院電子工程研究所獲錄取，卻遭被告教育部打壓，教育部隱匿原告調中正理工學院電子工程研究所之第14615號令（即錄取調訓通知書），使原告無據辦理離（調）職；原告即時請假先向中正理工學院報到，復回教育廣播電台上班；停止上班前，向被告教育部及教育廣播電台申請留職停薪，並請補正國防部調職令，以便辦理調職；然而被告教育部人事處曲解法令謂：「原告86年8月28日申請留職停薪不符 銓敘 部86年5月20日公佈留職停薪辦法規定」，不予辦理留職停薪；復稱其為上揭國防部調令之副知機關，非因考取而通知，繼又誆稱「該令係涉學籍報核事項」而冒充為報學籍公文，亦不予辦理調職。原告申訴，教育部戊○○○○○○於90年4月4日查明未處理上揭國防部調職令的實際情形後，囑教育廣播電台處理該調職令，然而教育廣播電台台長己○○卻不就戊○○所囑配合辦理調職，反而推諉給教育部稱：「未轉發該調職令，致無案可稽」；教育部人事處隨手又推諉給高教司與社教司；高教司爰引人事處誆謂：「經查甲君…未經核准即自行報考研究所，復於錄取後未辦理留職停薪即停止上班，該台乃依人事相關規定處理其違規情事，與本部轉發前開國防部令與否無涉。其次，前開被告國防部令係該部核定中正理工學院八十六學年度研究所博、碩士班陸軍中校亥○○中校等九十三員名冊，函知該部所屬相關單位應辦事項，本部僅為副本收受單位，來文純屬副知且無提及須配合辦理事項，爰本部逕依規定存部備查，自無轉發或副知教育廣播電台。」拒絕轉發該調職令給育廣播電台處理；社教司也爰引人事處誆謂：「查大學生學籍共同處理原則（於87年8月19日廢止）第24條規定，各大學應於學期開始後2個月內將各系（所）新生、轉學生名冊及統計表連同錄取榜（名）單，分別報請本部備查，國防部86.7.8.(86)易晨字第14615號令係該部核定中正理工學院八十六學年度研究所博、碩士班陸軍中校 李靖海 中校等93員錄取名冊，係涉學籍核報事項…」以上揭國防部調職令（調訓通知書）為報學籍公文，阻撓原告申訴，致原告失學失業。㈡原告經中正理工學院招生簡章審查合格，以軍費生於00年0
月00日調訓該校電子工程研究所，至87年8月31日已在中正理工學院受訓服務一年，因被告教育部隱匿第14615號調職令使原告無據辦理調職，國防部命中正理工學院以「未辦理離（調）職」將原告軍費生取消，國防部執意要原告辦理調職；原告遵守國防部指示，向教育部申訴，而被告教育部曲解法令，未處理調職令。
㈢本件原告係請求被告國防部命中正理工學院恢復原告軍費生
，並判被告教育部轉發第14615號令給教育廣播電台處理，將調職同意函發出，茲將理由臚列如后。
1.就報考資格疑義部分：⑴國防部中正理工學院研究所招生簡章係依據教育部86年3
月5日台高（一）字第86022902號函及國防部86年3月7日 戌戩 字第0996號令核准在案，而碩士班軍費生報考資格有：
①入學年齡依陸海空軍軍官士官服役條例各階最大年限規定，畢業分發能繼續服役四年（含）以上。
②曾在國內公立或已立案之私立大學、獨立學院或軍事院校
理工科系畢業具有學士學位或同等學力資格者（同等學力資格請參考第七頁附記欄）。
③轉學國軍各院校正期生之專科畢業生、在校期間若符合格報考者，可參加入學考試。
④現役軍官服務滿一年（含）以上（義務役預官不受此限）
，最近二年考績審定績等須為甲等（含）以上，且最近一年考績績序（中科院為科技工作績效評鑑比序須在前五分四）。
⑤智力測驗成績須達一００分以上，智測成績未達標準或無
成績者不予錄取（智測未達標準且未曾參加補測及無智測成績人員，可在口試當天實施測驗）。
⑥預備役軍官及女性無軍籍軍訓教官符於前述(1)、(2)、
(5)項規定者，始得報考。⑵原告係預備役軍官，根據招生簡章內報考資格第6項規定
報考中正理工學院工程研究所軍費生，原告之報考資格，該校審核通過，准予報考，並經錄取在案，從而原告報考資格並無疑義。
⑶公務員保障暨培訓委員會98年12月8日98公審決字第0367
號復審決定書理由二之（一）：「…以該校研究所軍費生入學考試，非以具公務人員為限…」，且被告教育部隱匿調職令，使原告已被迫免職，基於簡章規定，中正理工學院不應將原告軍費生取消。
2.就應留職停薪部分：⑴原告報考中正理工學院研電子工程研究所，報考最後日期
為86年3月22日，同年4月27日筆試；按行政院人事行政局86年9月5日86局考字第26700號函提釋銓敘部所頒布之74年6月7日74台華甄五字第25903號函「有關公務人員自行考取國內教育學制進修，准予留職停薪」之規定，原告符合該該函釋規定，應准予留職停薪，故不受86年5月20日發布之「公務人員留職停薪辦法」規定限制，此乃法律不朔既往及信賴原則之當然爾；是故原告報考研究所依法根本不須教育廣播電台等批准，而被告教育部隱匿第14615號令（錄取調訓通知書），不轉發教育廣播電台讓原告據以辦理留職停薪（或調職）等合法權益，影響原告權益至鉅。
⑵次再查，銓敘部97.12.5. 部銓 三字第0972976022號函謂：
「86年5月20日發布之『公務人員留職停新辦法』第4條第1項規定：『公務人員具有下列情事之一者，應予留職停薪：…三.自行申請國內外全時進修，其進修項目經服務機關學校認定與業務有關，並經核准者。…」又謂：「公務人員於留職停薪辦法發布施行之前或之後，得否因進修事由辦理留職停薪，均係由服務機關依業務認定核准，係屬機關首長權責。」按原告自行考取中正理工學院電子工程研究所，係與本職電子工程職系的業務直接有關，隨後請假向中正理工學院報到，復回教育廣播電台上班，於上班時間內86年8月28日申請留職停薪，也相繼提請補正第14615號令（錄取調訓通知書）來辦理，符合上揭『公務人員留職停新辦法』第4條第1項第3款規定，教育廣播電台應依法循序簽報准予原告留職停薪；然而教育部不按原告提出之要求，不轉發系爭第14615號令給教育廣播電台處理，還曲解法令說不能辦理留職停薪，顯違法令，並影響原告權益。
⑶教育廣播電台從而曲解法令硬拗說：「至台端於報到入學
後（86年8月28日），向本台要求留職停薪，依據當時適用之法令，即86年5月20日發布之『公務人員留職停薪辦法』及行政院人事行政局86年9月5日86局考字第26700號函釋『公務人員自行考取國內教育學制進修，不得申請留職停薪』之規定，不得申請留職停薪。」顯係被告教育部唆使違背法令之解釋。
⑷被告教育部不轉發第14615號調職令，原告以軍方調訓在
即，先行報到，復回教育廣播電台上班，上班時間內86年
9月28日提出申請留職停薪可稽，教育部推諉說：「…原告未辦理留職停薪…與其轉發前開國防部令與否無涉」，而教育廣播電台卻說有辦理留職停薪，非常矛盾；況且行政院人事行政局98年1月14日、98年4月28日及98年6月
8日奉行政院長函被告教育部「查處不將原告調訓通知書轉發教育廣播電台。」被告教育部逾一年有餘未覆，違法是實。
3.第14615號函是否為調職令：⑴按『文書處理手冊』：
①「公文程式條例」第9條：公文，除應分行者外，並得以
副本抄送有關機關或人民；收受副本者，應視副本之內容為適當之處理。
②文書處理手冊文書簡化第46條第六項：接到之副本，如僅
為通知性質，不須辦理，亦無其他意見者，不必行文答復。
③文書處理手冊第19條第三項第(3)款己小段明定：須以副
本分行者，請在「副本」向下列明；如要求副本收受者作為時，則請在「說明」段內列明。
④文書處理手冊第19條第三項第(3)款庚小段明定：如有附件，得在文內敘述附件名稱及份數。
⑵復按，行政院秘書處96年8月8日院臺秘字第0960037283
號函釋：「查收受副本者，『公文程式條例』第9條已明定，應視副本之內容為適當之處理。副本如屬通知性質，不需辦理，亦無其他意見者，基於文書簡化，依『文書處理手冊』第46點規定，不必行文答復。此外，如要求副本收受者作為時，該手冊第19點亦規定，發文機關可於說明段內列明。基此，收受副本之機關，應依上開規定審視內容妥為處理。」亦即副本通知時，無須教育部為任何辦理之情事及對該公文基於教育部本於職權立場並無須配合辦理之情況,即無須行文答復國防部；反之，若該副本之通知有因教育部須配合辦理之情事，或對該公文基於教育部立場認為有需配合辦理或配合辦理時教育部本於職權應作為時，即不得推諉說無須行文答復，此乃法律反面解釋之當然爾。然查，第14615號調職令附件名冊表格中即有區分為「調」職令，明確記述原告「原任單位為國立教育資料館，職稱為副工程師」，「新任單位為中正理工學院電子工程研究所通信組，職稱為入學學員」，並註明生效日期為八十六年八月二十三日等，故該副本乃在徵求教育部配合辦理復審人之調職乙事。從而教育部若同意原告調職，即應配合辦理之，若對原告調職乙事另有其立場，不同意調職時，亦應回復國防部；然而教育部卻積壓該公文，嚴重影響原告權益，至為明確。
⑶再按，行政院人事行政局97年5月1日局力字第09700102
92號函釋：「收受公務人員調令之副本機關是否有須配合辦理事項一節，查行政院秘書處業於96.8.8.以院臺秘字0000000000號書函復台端在案。」又國防部人事參謀次長室89年5月1日(89)易晨字第13064號書函謂：「國防部核定之入學令（即上揭【86】易晨字第14615號調職令），係屬錄取通知性質，僅核發中正理工學院等單位（副知教育部），並未發給個人收執。上述入學令已明定『錄取人員一律開除底缺（調訓人令按權責發布）』…。」又稱原告：「中正理工學院軍費生具公職身分，台端報考時除後備軍人身分外，並為教育部教育廣播電台現職公務員，適用公務人員各項法規。」連同行政院秘書處等三機關之函釋，均認法已明定，教育部應按上揭行政院秘書處96年
8月8日院臺秘字第0960037283號函等釋，處理國防部
(86)易晨字第14615號調職令。⑷又查，被告教育部所謂：「核報學籍」是學校於開學學員
生報到後，就實際報到入學就讀人員2個月內呈報教育部核備；而國防部86.7.8.(86)易晨字第14615號調職令發文日期86年7月8日係於開學日（86年9月10日）前2個月發文，非教育部所稱開學後2個月內發文；按7月8日還沒開學，沒有學員生報到，自無學員生資料名冊可報教育部核備，足證國防部(86)易晨字第14615號令係屬調職令，根本與教育部所說的報學籍無涉。況且國防部作戰次長室提供之86.11.18.戌戩字第5098號簽搞載明中正理工學院於開學日後86.10.9以同格字第4311號函呈報86學年度研究所博士班庚○○等13員及碩士班辛○○等100員新生名冊（含錄取榜〈名〉單及統計表）呈報教育部核報學籍，教育部亦以86.11.11.台(86)高（二）字第86131480號函核復在案，教育部誆稱第14615號調職令為核報學籍，純屬卸責暨杜撰之詞，不足採信。
⑸第14615號令記載有調職等事項，國防部以99.2.6.國人
字第0990001886號函教育部查處「未妥慎處理中正理工學院錄取調訓通知」，教育部不轉發處理，便是不當。
㈣原告就被告教育部答辯之陳述：
1.原告奉命修護機器，教育廣播電台原台長壬○○湮滅修護案公文，破壞國家設備，經教育部原癸○○○查處；被告教育部暗地一方面匿第14615號調職令，另一面使壬○○誣陷原告以「侵占」移送法辦，使原告安全資料審核停滯在台北縣警察局，致不能辦理調職；原告只得先申請留職停薪，向軍中報到，並請教育部補正第14615號調職令（當時國防部各級長官指示待判決確定不起訴後再辦理調職）；然而教育部變本加厲，曲解留職停薪法令，唆使教育電台不簽報留職停薪來加害原告；及至臺灣板橋地方法院判決原告不起訴，被告教育部人事處繼也查出確有該調令，癸○○○卻被調職；被告教育部既查有調令，卻又不轉發教育廣播電台查明是否是本職職係依法予辦理留職停薪（或調職），竟趁癸○○調職時機，一面脅迫原告辭職，一面故弄玄虛詢問國防部「如何處理」（原告未獲詢問答覆公文）；原告隨即遭被告國防部趕出學校；原告向國防部申訴兩年，才由子○○○○○○轉達國防部人事次長丑○○○○告知須辦理調職才可恢復軍費生；原告乃遵照持國防部函釋轉向教育部申訴，然而教育部卻又曲解法令說「副本不辦」、「令文說明段中未明列本部應辦事項」…等各種推諉之詞打壓，不轉發該調職令。
2.依第14615號調職令說明段內說明之內容，該副本乃在徵求教育部配合辦理原告之調職乙事，詳如前㈢3.所述。
3.行政院秘書處96年8月8日院臺秘字第0960037283號函釋：「查收受副本者，『公文程式條例』第9條已明定，應視副本之內容為適當之處理。副本如屬通知性質，不需辦理，亦無其他意見者，基於文書簡化，依『文書處理手冊』第46點規定，不必行文答復。此外，如要求副本收受者作為時，該手冊第19點亦規定，發文機關可於說明段內列明。基此，收受副本之機關，應依上開規定審視內容妥為處理。」行政院秘書處已就第14615號調職令裁示應予處理。
4.再查，銓敘部97.12.5.部銓三字第0972976022號函謂：「
86年5月20日發布之『公務人員留職停新辦法』第4條第
1項規定：『公務人員具有下列情事之一者，應予留職停薪：…三.自行申請國內外全時進修，其進修項目經服務機關學校認定與業務有關，並經核准者…」又謂「…公務人員於留職停薪辦法發布施行之前或之後，得否因進修事由辦理留職停薪，均係由服務機關依業務認定核准，係屬機關首長權責。」按原告自行考取中正理工學院電子工程研究所，係與本職電子工程職系的業務直接有關；隨後因軍中報到在即，請假至中正理工學院報到，復回教育廣播電台上班，於上班時間內86年8月28日申請留職停薪，也相繼提請補正國防部86易晨字第14615號令（錄取調訓通知書）來辦理，符合上揭銓敘部函釋法令以及『公務人員留職停新辦法』第4條第1項第3款規定，教育廣播電台應依法循序簽報准予原告留職停薪；故教育部不按原告提出之要求，轉發第14615號調職令，曲解法令，唆使教育電台不簽報留職停薪，影響原告權益，便是違法。
5.原告報考中正理工學院研究所軍費生是根據教育部及國防部核（令）准之招生簡章規定審查報考資格，經審核通過，准於報考，合乎規定，調訓中正理工學院前已要求教育部補正第14615號令，教育部及教育廣播電台本應在86年
9月1日就辦好調職而予原告免職，何須在翌年稱以「86年度累計曠職達114.5日」而免職？顯然有隱情違失。
㈤就被告國防部答辯之陳述：
1.原告根據國防部及教育部准中正理工學院研究所招生，又經中正理工學院招生委員會審查合格准予報考，國防部審核通過錄取發佈調職令，教育部不轉發處理便是不當。
2.雖然被告國防部89.5.1.(89)易晨字第13064號書函釋須辦理調職（離職），但因中正理工學院87.5.25.撤銷原告軍費生之(87)同格字第1906號令，說明一內記載有「另遵國防部
87.4.10.(87)易晨字第06178號令核示（該令未轉發原告）」，原告才根據公務員保障暨培訓委員會裁決書說明「軍費生非限定公務人員」一併提起訴國防部。
3.原告報考研究所軍費生時已繳驗身分證及退伍令（調職令記載有原告退伍令字號），經招生委員會審查合格准予以預備役軍官報考。查兵役施行法第五條第3項：「所稱備役、預備役，同於兵役法及本法所稱後備役。」預備役軍官即為退伍之後備役軍官，非現役之預備軍官，亦未聞有現役之預備役軍官；原告是常備軍官預備役，即為預備役軍官，符合軍費生報考資格第6項規定。
4.行政院人事行政局86.9.5.86局考字第26700號函明釋銓敘部74.6.7.74台華甄五字第25903號函「公務人員自行考取國內教育學制進修，准予留職停薪…。」銓敘部也於97.12.
5.部詮三字第0972976027號書函函釋：「公務人員於85.6.2
0.留職停薪辦法發佈施行之前或之後，得否因進修事由辦理留職停薪，均係由服務機關依業務認定核准，係屬機關首長權責…。」自行考取就是未報備而考取，今且行政院各機關及國防部也已函教育部查處，證明教育部不轉發調職令辦理調職或留職停薪，便是違法。
㈥綜上所陳，聲明求為判決：撤銷復審決定及原處分。被告國
防部應命中正理工學院恢復原告軍費生。被告教育部應轉發第14615號調職令給教育廣播電台處理。
三、被告教育部則以：㈠原告原係國立教育廣播電臺副工程師，86年3月間未經原服
務機關核准，自行報考中正理工學院電子工程研究所並獲錄取，錄取後原告於86年8月28日與同年9月9日向原服務機關教育廣播電臺申請留職停薪，教育廣播電臺依銓敘部74年月7日台華甄五字第25903號函與86年5月20日訂定發布之公務人員留職停薪辦法第4條第1項之規定，以原告之進修未經服務機關核准未予同意渠留職停薪之申請，嗣原告於未獲原服務機關同意留職停薪情況下便逕自停止上班，致86年度累計曠職達114.5日，原服務機關復依銓敘部86年6月4日修正公布之公務人員考績法與同年12月9日修正發布之公務人員考績法施行細則相關規定，核予原告86年年終考績考列丁等免職，並經銓敘部銓敘審定在案。
㈡原告於接獲原服務機關考績丁等免職通知書後，主張被告收
受之第14615號令副本為渠調任國防部之調職令，不斷向本部與監察院、行政院院長、立法委員、行政院人事行政局、銓敘部、國防部等單位陳情，要求被告轉發第14615號令副本予教育廣播電臺處理，補發渠調職同意函。案經被告多次函復第14615號令係該部核定中正理工學院86學年度研究所博、碩士班軍費生陸軍中校亥○○等93員錄取名冊，係函知該部所屬相關單位應辦事項，被告僅為副本收受單位，來文係屬副知且無提及本部須配合辦理事項，被告依規定將該令副本存部備查。原告不服提起復審，經復審決定不受理，原告亦不服，遂提起本件行政訴訟。
㈢按原告所附國防部人事參謀次長室89年5月1日以（89）易
晨字第13064號書函可證，被告國防部業於89年5月1日向原告敘明該部第14615號令為該部核定之「入學令」，係屬「錄取通知性質」，僅核發中正理工學院等單位（副知教育部），並未發給個人收執。次按原告所附行政院秘書處96年
8月8日院臺秘字第0960037283號書函所示，收受副本者，「公文程式條例」第9條已明定，應視副本之內容為適當之處理。副本如屬通知性質，不需辦理，亦無其他意見者，基於文書簡化，依「文書處理手冊」第46點規定，不必行文答復。此外，如要求副本收受者作為時，該手冊第19點亦規定，發文機關可於說明段內列明。據上，第14615號令為國防部核定中正理工學院86學年度研究所博、碩士班軍費生陸軍中校亥○○等93員錄取名冊之「入學令」，非如原告主張之「調職令」，被告於收受該令副本後，因係屬通知性質，且令文說明段中未明列被告應辦事項，被告將令文副本存部備查，無轉發國立教育廣播電臺處理。
㈣另經查原告尚未就訴之聲明二所指事項提起訴願。
㈤綜上所陳，被告教育部依相關法令規定將第14615號令副本
存部備查，無原告所述違法不當或隱匿情事等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、被告國防部則以：㈠緣原告於86年間原任職於教育部國立教育廣播電台電子專業
副工程師，同年3月22日未經服務單位即國立教育廣播電台之核准，即以軍費生資格報考國防部中正理工學院電子工程研究所碩士班，於同年4月27日筆試、7月8日獲錄取。
嗣後原告至中正理工學院報到前，先行向服務單位國立教育廣播電台請假，並分於同年8月28日及9月19日申請留職停薪，同時請求補正國防部86年7月8日(86)易晨字第14615號令，以便辦理調職事宜。然國立教育廣播電台以原告就讀中正理工學院研究所期間，無法依公務人員上班規定出勤，致86年度累計曠職達114.5日，於87年4月14日以87人字第0201號通知書，將原告依「公務人員考績法」規定考列丁等免職。
又被告教育部以第14615號令僅係副知、非錄取調職令為由，未將該函轉發原告服務單位國立教育廣播電台，致原告無法向中正理工學院辦理調職事宜，從而經中正理工學院87年
5月25日(87)同格字第1906號令註銷其軍費生資格，改以自費生資格就讀，嗣後並因原告遲未補繳學雜費，經中正理工學院同年7月28日(87)同格字第2898號令核予退學；並經教育部以原告報考中正理工學院未經服務單位國立教育廣播電台認定與業務有關、並經核准為由，認其申請留職停薪不符考試院銓敘部86年5月20日公布公務人員留職停薪辦法之規定，從而駁回其申請。
原告不服前開第14615號令及國立教育廣播電台87年4月14日87人字第0201號通知書，向保訓會提起復審，經該會以98年12月8日98公審決字第0367號為復審不受理之決定。原告不服復審決定，乃提起行政訴訟。
㈡原告訴請被告應命中正理工學院恢復原告軍費生，應係提起
行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，尚應先循訴願前置程序，待訴願遭駁回後，始提起本訴，否則未經合法訴願即逕提起行政訴訟，其起訴即非屬適法。
㈢該註銷軍費生資格、改以自費生就讀及核定退學之函令係行
政機關單方所為決定而直接影響原告具中正理工學院學籍及依軍費生資格就讀之權利，固屬行政處分；然遍觀復審決定及原告起訴狀，均未見原告依84年1月16日修正公布之舊訴願法第9條第1項（即現行法第14條第1項）就該註銷軍費生資格及核定退學之處分於法定救濟期間內提起訴願。則原告係以未經訴願程序之訴訟標的提起本訴，依前開規定及實務見解，其起訴即不備要件，不合法之處甚明。
㈣又該註銷其軍費生資格、改以自費生就讀及核定退學之處分
，既尚未經原處分機關中正理工學院撤銷，亦無行政程序法第111條各款處分當然無效之事由，則該處分之效力繼續存在無疑。是以原告僅聲明請求被告國防部應恢復其軍費生資格，縱經法院為恢復軍費生資格之有利判決，亦將與原效力仍存續之註銷軍費生資格處分及退學處分互相矛盾，其起訴顯未符前開課予義務訴訟中排除否准訴訟之要件。準此以言，原告提起本訴未依循訴願先行程序，亦未聲明原註銷軍費生資格處分及退學處分應予一併撤銷，揆諸前揭規定及實務見解意旨，其提起本訴即未合行政訴訟法第5條第2項之程式，誠難謂為適法。
㈤查原告係以國防部為被告，聲明請求國防部命中正理工學院
應恢復其軍費生資格。惟
1.原告是否曾就前開中正理工學院註銷其軍費生資格之處分遵期提起訴願，已非無疑；縱其確曾於法定救濟期間提起訴願並經駁回，惟中正理工學院既係該訴願駁回時之原處分機關，依前開規定及實務見解，原告即應以中正理工學院為被告機關提起行政訴訟。然原告竟以國防部為本訴被告，顯係誤列被告機關，欠缺訴訟要件，其起訴不合法。
2.縱原告另以中正理工學院為被告機關，就前開註銷軍費生資格處分及退學處分，提起課予義務訴訟；惟原告既均未就中正理工學院前開註銷軍費生資格之處分及退學處分遵期提起訴願，有違訴願先行程序，與行政訴訟法第5條第
2項之要件及實務見解意旨未符，亦當屬起訴不合法。
3.原告既遭中正理工學院退學，已無學籍，其僅起訴請求被告國防部恢復軍費生資格，無法達其繼續就讀之救濟目的，顯無權利保護必要。查原告此項聲明之目的應在於繼續保留其中正理工學院研究所學籍，得以軍費生之資格就讀。換言之，原告應分別請求中正理工學院撤銷原87年7月28日(87)同格字第2898號令核予退學及87年5月25日(87)同格字第1906號令註銷其軍費生資格之處分，先後恢復其學籍及軍費生資格，始具實益，蓋原退學處分既尚未經撤銷、亦無行政程序法第111條各款無效事由，其效力繼續存在，原告既未具中正理工學院之學籍，又何來原告應以該校研究所軍費生資格就讀之主張可言。則原告僅起訴請求被告國防部命予恢復其軍費生之資格，無法透過本訴達其根本之救濟目的，原告顯然欠缺權利保護必要。
㈥原告主張中正理工學院以其報考研究所前未經服務單位核准
、錄取後未辦理離職，從而註銷其軍費生資格，有所違誤云云，顯係誤解法規及相關函釋之意義，亦未盡舉證責任。
1.按考試院銓敘部74年6月7日(74)台華甄五字第25903號函之「要旨」及「全文內容」略以：「臺北市陽明教養院保育員任職前考取師專暑期班幼進班可否『留職停薪』完成進修」及「在鼓勵現職人員進修之原則下，其進修期間，同意其『留職停薪』，但仍宜由服務機關本於職權循程序送請權責機關核定。」等語。前揭銓敘部函釋之旨趣，應係現職公務人員進修期間申請留職停薪，宜由服務機關送請權責機關核定，與公務員進修報考前應否先經服務機關核准無涉。換言之，縱公務員進修前無須經服務機關之同意，亦不代表其進修後申請留職停薪即當然無須先經服務機關核可，兩者係屬二事，應予辨明。
2.依原告所述其報考中正理工學院係於該函及86年5月20日銓敘部頒布公務人員留職停薪辦法之間，而應適用前開銓敘部74年6月7日(74)台華甄五字第25903號函，惟此亦僅為原告申請留職停薪前應先經教育廣播電台核准，而非如原告所述係「有關公務人員自行考取國內教育學制進修，准予留職停薪」之規定、進而依銓敘部該函即「應准予留職停薪」，亦完全未論及公務員進修前應否先經服務機關核准。則原告據此驟下報考中正理工學院研究所根本無須經教育廣播電台核准之結論，洵屬誤解法規及函釋之意義。
3.又公務人員進修前是否確實無庸經服務機關同意，既屬原告後續得否保留其軍費生資格、得否申請留職停薪之關鍵因素，依前開法規及最高行政法院所揭意旨，核屬「權利發生之事實」，自應由主張權利存在者即本案原告盡舉證責任。然原告未提出具體規定以證明其進修報考前無須先經服務機關核准，其對權利發生之事實盡其舉證責任。㈦原告並未具備以軍費生身分報考中正理工院研究所之資格，其請求恢復軍費生資格，洵屬無據。
1.按依教育部86年3月5日台高（一）字第86022902號函及國防部86年3月7日戌戩字第0996號令核准之86年度中正理工學院研究所招生簡章，其碩士班軍費生報考資格之規定概以：「(1)入學年齡依陸海空軍軍官士官服役條例各階最大年限規定，畢業分發能繼續服役四年（含）以上。
(2)曾在國內公立或已立案之私立大學、獨立學院或軍事院校理工科系畢業具有學士學位或同等學力資格者。(3)轉學國軍各院校正期生之專科畢業生、在校期間若符合格報考者，可參加入學考試。(4)現役軍官服務滿一年（含）以上（義務役預官不受此限），最近二年考績審定績等須為甲等（含）以上，且最近一年考績績序（中科院為科技工作績效評鑑比序）須在前五分之四。(5)智力測驗成績須達100分以上，智測成績未達標準或無成績者不予錄取(智測未達標準且未曾參加補測及無智測成績人員，可在口試當天實施測驗)。(6)預備役軍官及女性無軍籍軍訓教官符於前述(1)(2)(5)項規定者，始得報考。」從而，前開軍費生報考資格第6項所稱「預備役軍官」，應僅指經考取預備役軍官之現役軍官而言，倘已辦理退伍，縱其曾任預備役軍官，亦不得主張符合該軍費生報考資格。
又是否為預備役軍官，亦應由原告舉證証明。
2.原告既已於73年以中校階退伍，亦自承報考中正理工學院伊時已非現役軍官，縱其服役時係服預備軍官役，亦難謂其仍具預備役軍官身份，是原告並無以軍費生資格報考中正理工學院之權利，遑論請求國防部恢復其軍費生資格。
則原告主張其符合前開招生簡章軍費生報考資格第6項規定、從而請求恢復其軍費生資格，係就本無權利請求行政機關為一定作為之事項提起本訴，訴無理由自明。
3.退步言之，縱原告仍具預備役軍官身分，惟此既係原告是否該當中正理工學院研究所軍費生報考資格、從而得否於本訴請求恢復其軍費生資格之關鍵，自應由原告盡舉證責任。然原告僅泛稱其係預備役軍官、符合該招生簡章之軍費生報考資格云云，未見其證明確係預備軍官、報考伊時尚符志願入營標準規定等以實其說，顯未盡舉證之責。
4.準此以言，原告並未具備以軍費生身分報考中正理工院研究所之資格，故其請求恢復軍費生資格，顯無理由。
㈧綜上所述，原告之各項主張尚難謂為有據等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、經查：㈠原告請求撤銷復審決定及原處分部分：
1.查原告之復審書載「行政處分機關國立教育廣播電臺」，請求事項「請判教育廣播電臺撤銷不合法之87年4月14日87人字第0201號86年度考列丁等免職處分之考績通知書。依法處理國防部86年7月8日（86）易晨字第14615號調職令（即錄取通知書），將調職同意函發出」（見復審卷頁22）。依上開文義，原告係請求撤銷被告教育部撤銷87年4月14日87人字第0201號86年度考列丁等免職處分；並請求被告教育部處理第14615號令，發調職同意函給被告國防部。由此觀之，原告並未就第14615號令表示不服；本件原告始終主張第14615號令是調職令，被告教育部應依該號令同意調職或轉給教育廣播電臺處理，並無不服該號令之表示。至於原告之復審書之行政處分書發文日期及文號欄載有第14615號令文號，其意在於表示該號令為被告教育部應予處理之相關文號，而非就該號令提起復審，再綜觀復審書全部內容亦無不服該號令之記載；第14615號令係核定原告入學，對原告亦無不利，原告於言詞辯論時亦稱無意對該號令並無不服，即明第14615號令並非復審對象，先予敘明。
2.承上，原告並未就第14615號令不服而提起復審。惟復審決定認為該號令係被告國防部令所屬陸、空軍、聯勤總部等軍事機關，依規定辦理中正理工學院研究所軍費生入學，而該校研究所軍費生入學考試，非以具公務人員身分為限，是項考試即非原告基於其公務人員身分所生權益爭執，非屬公務人員保障法所定保障事項範圍，因此原告提起復審，於法未合，遂依保障法第61條第1項：「復審事件有下列各款情形之一者，應為不受理決定：……七、對不屬復審救濟範圍內之事項，提起復審者。」之規定，決定不受理，其結論與未經提起復審相同，故無不當。
3.關於原告不服教育廣播電臺86年度考績通知書部分：查教育廣播電臺之86年度考績通知書，係就原告86年年終考績考列丁等之核定，該通知並未載明救濟之教示規定，依公務人員保障法第31條第1項規定：「復審人因天災或其他不應歸責於己之事由，致遲誤前條之復審期間者，於其原因消滅後十日內，得以書面敘明理由向保訓會申請回復原狀。但遲誤復審期間已逾一年者，不得為之。」即提起復審，除因天災或其他不應歸責於己之事由，致遲誤復審期間者，得於一定期間內申請回復原狀外，應於處分書達到之次日起30日內為之；或原處分如未告知復審期間者，亦應於處分書送達之次日起1年內提起復審，若逾越上開法定期間提起復審者，即為法所不許。原告於98年11月2日補正之復審書中自承其收受或知悉之日期為87年5月1日，應自同年5月2日起1年內提起復審。惟原告遲至98年10月12日始提起復審，有復審機關保訓會蓋於其98年10月11日復審書之日期戳附卷可稽。且本件亦無公務人員保障法第31條第1項所定天災或其他不可歸責於原告遲誤事由，從而，復審機關以原告提起復審時，顯已逾1年之法定期限，程序未合而決定不予受理，亦無不合。
4.關於原告提起復審，請求被告教育部依「第14615號令（即錄取通知書），將調職同意函發出」部分，非屬公務人員保障法所定保障事項範圍，亦無法依保障法所定復審程序提起救濟，原告對不屬復審救濟範圍內之事項提起復審，復審機關決定不予受理，自無不合。
5.按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。綜上，復審機關為不受理之決定，並無不合。原告復對之提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。又原告此部分既經以程序駁回，則有關其餘實體上之主張與舉證，即無審酌之必要，附此敘明。
㈡原告請求被告教育部應轉發國防部86年7月8日（86）易辰字第14615號令部分：
1.原告請求被告教育部轉發第14615號令給所屬教育廣播電臺，即請求行政機關為特定內容之行為，核其性質屬行政訴訟法第5條課予義務訴訟。
有關課予義務訴訟，行政訴訟法第5條規定「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」即課予義務訴訟必須先經訴願程序後方得向本院訴請該機關應為行政處分或特定內容之行政處分。而條文中所稱「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關作成准駁之行政處分而言，對於非行政處分或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及上述撤銷訴訟或課予義務訴訟。
2.查原告請求被告教育部轉發第14615號令予教育廣播電臺，於本件訴訟前，尚未經訴願程序，原告提起課以義務訴訟，核與前揭規定不合。
3.按公文程式條例第9條規定：「公文，除應分行者外，並得以副本抄送有關機關或人民；收受副本者，應視副本之內容為適當之處理。」又文書處理手冊第46點第6項規定：「接到之副本，如僅為通知性質，不須辦理，亦無其他意見者，不必行文答復。」、第19點有關稿之撰擬說明中，有關副本分行如要求副本收受者作為時，則請在「說明」段內列明。經查第14615號令之正本行文單位包括陸、空軍、聯勤總部、軍管部、後勤、計畫次長室等，並不包括被告教育部；其內容為「主旨：核定中正理工學院民八十六學年度研究所博、碩士班軍費生陸軍中校亥○○等九十三員入學。如附件，請照辦！說明：冊列人員入學後待遇及畢業後服役任用等，悉依本部民76年12月4日（）悟字第五四九九號令『國軍軍事院校招考研究生服役任用及待遇規定』辦理。錄取人員一律開除底缺（調訓人令按權責發布），並於民八十六年八月二十三日報到；入學時攜帶碩、學士學位證書……副本抄送副本抄送教育部……」被告教育部於86年7月12日以「本件係副本，擬陳閱後存查」（見不可閱卷頁82）。是以，被告教育部為副本收受者，要無疑義，再觀之第14615號令之說明段中並未明列被告教育部應辦理之事項，則被告教育部將第14615號令副本備查，而未轉予教育廣播電台，與上揭文書處理規定尚無不合。又被告國防部第14615號令係核定入學，「係屬錄取通知性質，僅核發中正理工學院等單位（副知教育部），並未發給個人收執。上述入學令已明定「錄取人員一律開除底缺（調訓人令按權責發布）」，亦即入學前，應獲得服務單位同意離職前前提，並完成離職手續後，始可報到」，亦有國防部人事參謀次長室89年5月1日（89）易辰字第13064號函可稽（見被告答辯卷宗頁20）。第14165號令係核定入學令既僅為錄取通知，則依上開文書處理手冊第46點第6項規定，被告教育部收到副本不須辦理，亦無其他意見者，不必行文答復，上揭公文程式條例及文書手冊均未規定應轉給第三人教育廣播電臺處理，故原告請求被告教育部應轉給教育廣播電臺處理，委不足取。
4.再者，公文程式條例係就處理公務之文書所為規定，文書處理手冊係就文書自收文或交辦起至發文、歸檔止之全部流程之處理；有關公文書之處理固涉及公共利益，但就法令整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，並無法得出兼有保障特定人權利之結論，即公文程式條例及文書處理手冊並未明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權，故公式程式條例及文書處理手冊並無法作為原告請求之基礎。從而，原告請求被告教育部應依其要求而轉發上開函令予所屬教育廣播電台，即課予被告教育部為一定行政行為，惟原告所舉公文程式條例及文書處理手冊各該規定，均未授予個人任何公法權利，則原告自無從據以為公法上之請求，即原告並無請求教育部轉給教育廣播電臺之請求權基礎，原告之申請既非依法而為，自非屬人民依法申請案件，原告請求被告教育部轉發第14615號令之權利，原告提起課予義務訴訟自非適法。
㈢原告請求被告國防部應命中正理工學院恢復原告軍費生部分：
1.原告請求被告國防部命中正理工學院恢復其軍費生身分，係請求行政機關為特定內容之行為，核其性質屬行政訴訟法第
5條課予義務訴訟。惟原告並未舉出其有何公法上之請求權基礎，且並未於本件起訴前向被告國防部依法提出此項申請，被告國防部自無對原告依法申請之案件於法定期間應作為而不作為，或予以駁回，致原告認為其權利或法律上利益受損害之情形，不符合行政訴訟第5條提起課以義務訴訟之要件，原告此部分之訴即不合法。
2.查原告原任職被告教育部所屬教育廣播電臺，其於86年任職期間，未經核准報考中正理工學院86學年度碩士班軍費生，錄取後經被告國防部以第14615號令核定入學，並以正本行文該部所屬陸、空軍、聯勤總部等軍事機關，副本抄送另一被告教育部。原告向教育廣播電臺申請留職停薪未獲准，其未辦理離職手續即向中正理工學院辦理報到。教育廣播電臺以86年11月24日（86）人字第0706號函通知原告，「主旨：
台端自86年9月1日起既未刷卡、未請假、亦未上班，上述行為業已構成『曠職』，依公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第8目規定：無故曠職達10日者，一次記二大過，辦理專案考績免職，請台端於文到10日內速至本台辦理離職手續，並繳回九月份薪資，否則本台將依規定議處」、「說明：本台86/9/1（86）工字第0554號函86/9/9（86）工字第0573號函及86/9/19（86）人工字第0593號函諒悉。
上述三次發函均通告台端前來本台辦理離職手續，惟台端迄今尚未辦理。依本台國內進修處理要點第六條規定未經簽奉核准報考研究所，欲於辦公時間內前往就讀者依規定應辦理辭職，另依『公務人員留職停薪辦理』及教育部86/9/12台（86）人㈡字第8610415號書函復：『公務人員自行考取國內教育學制進修，不得申請留職停薪』。復經台端以電話告知，台端以現職公務人員身分自行報考就讀中正理工學院研究所並支領待遇，依法不合……」（見不可閱卷頁122、
123）。嗣原告未依上開通知辦理離職，被告教育部核布原告86年年終考績考列丁等免職。
3.另中正理工學院以原告「未獲原任職之教育部核准留職停薪或辦理離職，不符行政院79.7.10台（79）人政貳字第一七五九六號函頒布『行政院限制所屬公務人員借調及兼職要點』第四項規定重點─『各機關均應一人一職，除法令另有規定且經由報經主管機關核准，始得借調或兼職。』……甲員（即原告）改以自費生就讀。」有中正理工學院於87年5月25日以(87)同格字第1906號令在卷可憑。原告復未於87年6月20日前補繳86學年度學雜費等計65,754元，中正理工學院遂依大學學生學籍共同處理規則第11之2項逾期未註冊或休學逾期未復學之規定，核予退學，亦有該校87年7月28日(87)同格字第2898號令在卷可憑（本院卷宗頁19正反面）。原告因上開二令致喪失軍費生及學生身分，上開中正理工學院二號函令，係對於原告是否為學生身分重大改變，且影響學生身分之變動，參照司法院釋字第382號解釋意旨，該二函令為行政處分，原告得對之提起行政救濟。惟原告並未為之，該二函令（行政處分）於救濟期間經過後即告確定，產生形式以及實質之存續力。原告欲回復軍費生身分，必須先撤銷前開兩個行政處分後，再提起課與義務訴訟。否則，本院若判決恢復原告軍費生資格，將與原效力仍存續之註銷軍費生資格處分及退學處分產生矛盾。因此，原告在未撤銷中正理工學院所為，使其喪失軍費生及學生身分之處分前，逕為本件訴訟，不符合行政訴訟法第5條第2項訴訟之要件。
4.綜上，原告並未舉出其據何法令請求被告國防部命中正理工學院恢復軍費生，或何法令明確規定其享有此公法上權利。則原告之申請非依法而為，自非屬人民依法申請案件，原告提起課予義務訴訟自非適法。
㈣有關原告主張其不受公務人員留職停薪辦法規定之限制，不
需得到教育廣播電台批准，且其符合中正理工學院軍費生報考資格，惟此部分並非原告訴之聲明範圍所得涵蓋，自非本件審酌範圍。且原告係主張依銓敘部74年6月7日(74)台華甄五字第25903號函，「有關公務人員自行考取國內教育學制進修，准予留職停薪」，毋庸經教育廣播電臺核准等語，經查該號函之內容謂「公務人員於任職前考取師專暑期部幼進班，已修畢上學期學分，因任職而休學，茲為完成下學期課程，申請留職停薪可否照准一案，在鼓勵在職人員進修原則下，其進修期間，同意留職停薪，但仍宜由服務機關首長本於職權循程序送請權責機關核定。」（本院卷頁21原證1-
5），準此，公務人員於留職停薪辦法發布施行之前或之後，得否因進修而留職停薪，係由服務機關依業務認定核准，即申請留職停薪係屬機關首長權責。即原告若欲留職停薪赴中正理工學院進修，仍必須經過原服務機關即教育廣播電台核准。故原告主張「有關公務人員自行考取國內教育學制進修，准予留職停薪」係對於該號函之內容斷章取義，顯有誤解函釋之本意，為不足採。
㈤又關於原告主張其符合報考軍費生資格部分，經查被告教育
部86年3月5日台高（一）字第86022902號函、國防部86年
3月7日戌戩字第0996號令核准之86年度中正理工學院研究所招生簡章（本院卷頁25原證2-1），碩士班軍費生報考資格之規定：「(1)入學年齡依陸海空軍軍官士官服役條例各階最大年限規定，畢業分發能繼續服役四年（含）以上。(2)曾在國內公立或已立案之私立大學、獨立學院或軍事院校理工科系畢業具有學士學位或同等學力資格者。(3)轉學國軍各院校正期生之專科畢業生、在校期間若符合格報考者，可參加入學考試。(4)現役軍官服務滿一年（含）以上（義務役預官不受此限），最近二年考績審定績等須為甲等（含）以上，且最近一年考績績序（中科院為科技工作績效評鑑比序）須在前五分之四。(5)智力測驗成績須達100分以上，智測成績未達標準或無成績者不予錄取（智測未達標準且未曾參加補測及無智測成績人員，可在口試當天實施測驗）。(6)預備役軍官及女性無軍籍軍訓教官符於前述(1)(2)(5）項規定者，始得報考。」原告主張其符合報考資格第6項規定而得報考軍費生。惟查原告早於73年8月31日以陸軍通信兵中校階退伍（本院卷頁73補原證3），原告於起訴狀中自承報考中正理工學院時已不具有現役軍官身分。縱然原告服役時係服預備軍官役，也難謂其於報考時仍具預備軍官身分。原告又稱其服預備役軍官役即為退伍之後備役軍官，依兵役法施行法第5條第1項第3款解釋，其符合簡章第6項之軍費生報考資格云云，按兵役法施行法第5條第1項第3款規「各法令中有關兵役事項，其稱謂不同者，依下列規定：三、所稱備役、預備役，同於兵役法及本法所稱後備役。」此規定係在轉換其他法令對於備役、預備役軍官士官稱謂混亂而設，本件被告國防部為軍事主管機關，其本身對於常備役、預備役以及後備役等役別之區分，原告稱預備役軍官即為退伍之後備役軍官，顯對於兵役法之規定有所誤認，委不足取。此外，綜觀卷內資料，並未見原告就所主張具備軍費生考試資格提出佐證，原告空言自不足採。綜上，原告並無報考軍費生之資格，更遑論請求國防部恢復其軍費生資格。
據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年6月24日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官黃本仁
法官李玉卿法官林妙黛上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年6月24日
書記官蔡逸萱