臺北高等行政法院105年度訴字第541號判決

裁判字號：臺北高等行政法院105年訴字第541號判決

裁判日期：民國106年01月11日

裁判案由：退伍

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第541號105年12月21日辯論終結原告文博訴訟代理人 翁志明 律師被告國防部陸軍司令部代表人 王信龍 （司令）住同上訴訟代理人 許承靜
李肇晟 上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國105年3月11日105年決字第15號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人於起訴時為 邱國正 ，訴訟繫屬中變更為王信龍，業據其具狀承受訴訟，核無不合，依法應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告原係陸軍第6軍團砲兵第21指揮部（下稱21砲指部）砲兵第2營營部及營部連少校聯絡官，前於民國104年12月4日以服滿役期為由，填具軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書（下稱退除給與申請書）及切結書等相關資料，向21砲指部申請自105年1月1日退伍，復於104年12月9日再次填具退除給與申請書等資料，向21砲指部申請更正自104年12月25日退伍，經層報被告以104年12月14日國陸人勤字第1040035829號令（下稱原處分）核定原告退伍，自104年12月25日0時生效。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：(一)原告原任職於21砲指部砲兵第622群砲1營副營長，嗣因與單位陳姓女兵有不當言行糾紛，於104年11月11日接受調查，並於104年11月16日降調為21砲指部砲兵第2營營部及營部連少校聯絡官一職，期間單位長官汪炳宏上校多次約談原告，除表示該女兵要求原告退伍外，並要原告自己簽立自願退伍同意書申請退伍，原告在長官持續施壓下，不得不依指示辦理；俟原告自覺權益受損且懲處過重，遂於104年12月8日向陸軍司令部官兵權益保障委員會（下稱官兵權保會）提出申請，並於104年12月10日向人事科承辦人要求取回自願退伍報告及同意書。詎人事科承辦人 黃旭達 表示須經指揮官同意，當日指揮官何建順即表示不同意取回，被告並旋即於104年12月14日，依自願退伍處理程序予以核定並作成原處分，顯有違法。(二)原告既已在被告核定准予退伍之前，先依職級向所屬之人事官黃旭達上尉為撤回「自願退伍」之意思表示，而黃旭達為被告有關人事任免事項權責單位之使用人，自有權受領原告撤回自願退伍之意思表示，不能因黃旭達上尉未告知需填寫切結書或提出書面之疏忽、怠職，而否定原告所為撤回「自願退伍」之意思表示，蓋原告之意思表示已達到被告之承辦人，被告仍依志願退伍處理程序予以核定，自有違法。(三)原告並非「志願退伍」，而係受直屬長官依職權強制原告自行打報告退伍，自無陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項及該條例施行細則第12條第1項第1款之適用。且原告僅餘8個月即可領取終身俸，豈有於斯時自願退伍而喪失該權利之可能等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：原告於104年12月4日依志願親自填具退除給與申請書及相關資料後，送交單位逐級呈報辦理退伍；查其於83年8月20日入陸軍官校正期班就讀，87年11月7日畢業初任少尉，退伍生效前已服滿常備軍官法定役期10年，復於同年12月9日因申請更改退伍日期，再次重新親填前開申請書後呈報，被告審查無誤後，依服役條例第15條第1款、第23條、服役條例施行細則第12條第1項第1款之規定，以原處分核定退伍，自104年12月25日零時生效，並給予退伍金，核無違誤。原告主張其自願申請退伍係因長官職權強制所致，且其所肇生之不當言行糾紛案已達成和解，然證人汪炳宏、黃旭達、 周文信 及何建順等人，均證稱未有原告所稱情事；且原告迄今未具體提出佐證資料，其主張應不足採，且無礙已生效之退伍處分。況且，本件自原告申請退伍，至原處分作成之日，仍有10日之期間，其若屬非自願辦理退伍，當可再次填寫書面資料呈報相關單位撤回，其捨此未為，卻於爭訟時始稱曾口頭告知承辦人員欲撤回退伍云云，實無所據等語。並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有退伍除役給與申請書、被告104年12月9日 陸六勵智 字第1040004986號函、切結書、原處分、訴願決定書附卷可稽（見本院卷第11至16、30至49頁）。經核本件之爭點為：21砲指部依原告自願退伍之申請，層報被告以原處分核定原告退伍，自104年12月25日零時生效，有無違誤？
六、本院之判斷：
(一)按服役條例第15條第1款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：一、服滿現役最少年限，志願退伍者。」第23條規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前2款規定，給與退伍金或退休俸。」同條例施行細則第12條第1項第1款、第2項、第3項規定：「（第1項）本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：一、依第1款規定志願退伍者，由所隸單位依其申請書辦理。……（第2項）前項核定退伍之軍官、士官，應發給退伍令。（第3項）服滿現役最少年限申請退伍者，應於6個月前；續服現役期間申請退伍者，應於3個月前，向所隸單位辦理。」
(二)查原告於83年8月20日就讀陸軍軍官學校正期學生班，並於87年11月7日初任少尉軍官，嗣於104年12月4日（時擔任21砲指部砲兵第2營少校連絡官）以服滿役期為由，填具退除給與申請書及相關資料後，申請自105年1月1日退伍；旋於104年12月9日，再次填具退除給與申請書等資料，申請更正退伍日期為104年12月25日等情，有原告退除給與申請書、原告基本資料、切結書等影本資料在卷可稽（見本院卷第42至49頁）。準此，原告於退伍生效前已服滿常備軍官法定役期10年，21砲指部依原告志願退伍之申請，層報被告以原處分核定原告退伍，自104年12月25日零時生效，揆諸首揭規定，於法並無不合。
(三)原告雖主張其受長官威逼始辦理退伍，並非志願退伍，且曾要求取回申請書卻遭拒絕云云。惟查，本院依原告之聲請傳訊證人即21砲指部政戰主任汪炳宏、第二營人事官黃旭達、人事科科長周文信及指揮官何建順等4人，其中證人汪炳宏到庭結證稱：先前因原告對陳姓女兵有不當身體接觸之糾紛事件，部隊依法須處理，由監察官負責調查；伊有約談過原告，詳細日期不記得了，主要是勸原告要誠實面對後續責任及協助調查；伊沒有印象女兵曾表示她很生氣，要看到原告退伍，只記得陳姓女兵表示部隊須對原告處分，但要怎樣處理，渠沒有說；伊沒有直接要求或透過人事科長希望他退伍，是人事科長知會才知道原告申請退伍等語（見本院卷第79至82頁）。另證人黃旭達到庭結證稱：原告向伊表示要申請退伍，伊將相關表格拿給他填寫，填好後經人事科整理，再送到指揮部給指揮官批示，批示後再送陸軍司令部辦理退伍，辦理時間前後大約1個月左右；在伊將退伍資料送出去後，原告口頭上有說他不想辦了，並沒有說原因，因為渠只有口頭跟我講，沒有填寫書面資料表示要撤回退伍申請，撤回退伍申請的流程是要填寫切結書，併同申請書送到指揮部去，所以後續沒有幫渠處理撤回退伍申請的事情，伊也沒有告知他後續應如何辦理；關於撤回退伍申請事宜並未詢問砲指部承辦人事官黃貞溶，伊不記得黃貞溶有無說過撤回退伍申請須得指揮官同意才可辦理；原告有重寫1份書面資料申請改退伍日期。但伊不知道其原因等語（見本院卷第82至86頁）。又證人周文信到庭結證稱：申請退伍之一般流程是當事人填寫退伍申請書，由營級人事單位呈報給指揮部辦理，經長官審查資料是否正確後再送交陸軍司令部辦理退伍事宜；退伍程序要由當事人自己申請，除非當事人被懲處，經召開會議後直接命其退伍外，否則都要依照當事人的意願申請，沒有長官對其說一定要讓原告退伍，其也沒有勸原告要退伍；好像是政戰主任汪炳宏向其提及原告打算要退伍，如果收到其申請要盡快將相關資料呈報到司令部；依照作業程序，只要未正式退伍前，即使司令部已經核定，當事人都可提出撤回退伍申請，然原告沒有提出任何書面文件或是口頭說要撤回退伍申請；撤回退伍申請同樣要寫申請書，由營級呈文給指揮部，再由指揮部呈給司令部辦理，最終核定權責單位是司令部，人事單位只是經手將相關資料呈上去而已；撤回申請退伍須填寫申請書、切結書，如果只有口頭申請，人事科不會辦理，但理論上應告知當事人後續如何處理，但依照原告先前擔任副營長職務及其資歷，他應該瞭解要如何辦理撤回退伍才對；在實務上沒有聽過長官不同意當事人撤回退伍申請的案例，沒有聽過指揮官何建順說過不准原告抽回退伍同意書；另原告向權保會提出申訴，權保會將申訴書轉給人事科，就原告記兩大過之處分作說明，人事科不會對原告退伍的問題作處理，其也不知道原告更改退伍日期之原因等語（見本院卷第94至100頁）。又證人何建順到庭結證稱：伊知道原告申請退伍之事，因為營部人事科會先審查資料後呈到指揮部，再送到陸軍司令部核定，伊只是進行公文的批示，並無核定權；在司令部核定其退伍後，原告家屬曾表示他不想要退伍了，於是請他們在軍團的法律事務組討論，以釐清相關問題；印象中約談過原告兩次，第1次是瞭解原告與女兵間糾紛之原委，第2次約談是請原告考慮記過或刑事責任的問題，自行妥善處理，並沒有要求他退伍，因伊沒有核定退伍的權責，就沒有准不准他撤回的問題；原告於104年12月4日申請退伍，同年12月7日即送至陸軍司令部辦理，事後如果反悔，應撤回其申請，但21砲指部並沒有收到原告要撤回自願退伍的申請等語（見本院卷第106至111頁）。互核以上4位證人所述相符，並無矛盾或齟齬之處，且無違反常理及經驗法則，自堪採認。又衡諸原告在軍中服役多年，於申請退伍時任副營長，當知辦理退伍及撤回退伍事宜，須提出申請，且經營部、21砲指部轉呈陸軍司令部核定，自應填具申請書、切結書等書面資料，以供查核，自難僅以某日曾口頭向第2營人事官表示欲撤回退伍申請，即認其已辦理撤回退伍申請之程序。是原告主張其受長官威逼始辦理退伍，並非志願退伍，且已辦理撤回退伍申請程序卻遭拒絕云云，委無足採。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告以原處分核定原告退伍，自104年12月25日零時生效，於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年1月11日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官蕭惠芳
法官鍾啟煒法官侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年1月11日
書記官徐偉倫