裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2987號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2987號上訴人即被告 池宥弘 （原名 池榮裕 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1061號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1896號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、池宥弘前因施用毒品，經原審法院98年度毒聲字第367號裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院98年度毒聲字第755號裁定強制戒治，嗣經評估無繼續戒治之必要，於民國99年3月24日停止戒治釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100年度戒毒偵字第106號不起訴處分確定。又於上開強制戒治期滿執行完畢後5年內，分別因施用第一、二級毒品：㈠於99年間，經原審法院100年度審訴字第1068號判決判處有期徒刑6月、2月，定應執行刑有期徒刑6月確定；㈡於100年間，經同法院100年度審訴字第1820號判決判處有期徒刑6月、3月，定應執行刑有期徒刑8月確定；㈢於100年間，經同法院100年度審訴字第2383號判決判處有期徒刑7月、4月，定應執行刑有期徒刑9月確定，上揭㈠至㈢所處之刑，並經同法院101年度聲字第5294號裁定應執行有期徒刑1年9月確定。㈣於100年間，經同法院100年度審訴字第2699號判決判處有期徒刑6月、3月，定應執行刑有期徒刑8月確定；㈤於101年間，經同法院101年度審訴字第1481號判決判處有期徒刑6月、3月，定應執行刑有期徒刑8月確定，前揭㈣至㈤所處之刑，復經同法院101年度聲字第5314號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，並與前開㈠至㈢之罪接續執行，於103年3月7日假釋出監交付保護管束，於103年12月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、詎池宥弘仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年4月23日下午3時許，於其桃園市○○區○○街○○號住處，以摻入香菸燃燒產生煙霧方式，施用第一級毒品海洛因1次。旋另基於第二級毒品之犯意，在上址，以燒烤玻璃球方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣同日晚間8時40分許，為警在桃園市○○區○○路與杭州路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（含袋驗餘毛重0.3960公克）及第二級毒品甲基安非他命9包（驗餘淨重8.5187公克）。
三、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前因施用毒品，於99年3月24日強制戒治執行完畢釋放後，5年內迭因施用第一級、第二級毒品，分別經原審法院判處罪刑，業如前述，並有本院被告前案紀錄表附卷可參。足認前實施之觀察、勒戒及強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受強制戒治執行完畢5年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且係3犯以上，應予追訴處罰。
貳、證據能力之認定部分：本判決認定事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告對於證據能力於原審均無爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告池宥弘於偵訊、原審準備
程序、審理時均坦承不諱（偵查卷第42頁，原審卷第27頁正面、29頁正面），並有被告出具之同意受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片附卷可稽（偵查卷第15至19、24至27頁）；而被告經警採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局保安警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、濫用藥物檢驗報告在卷可憑（偵查卷第21、23、44頁）；又本件為警查扣之物品分別經台灣檢驗科技股份有限公司、交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，扣案白色粉末1包（含袋驗餘毛重
0.3960公克）檢出毒品海洛因成分；扣案白色偏黃結晶9包（驗餘淨重合計8.5187公克）檢出毒品甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可憑（偵查卷第45、54頁）。按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）於81年9月8日以藥檢壹字第0000000號函述綦詳；又甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿水中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈現安非他命陽性反應，並無法確切推算吸用時間距採集時間之長短，惟依上述資料推算，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日
（81）藥檢壹字第1156號函釋在案，可徵施用毒品海洛因、甲基安非他命之人其尿液檢出上開毒品成份之時限各為26小時、4日，適與被告前開自白相互吻合，足以佐證其自白與事實相符，應可採信。
㈡被告具狀上訴雖辯稱：伊早已戒除毒癮，前開驗尿結果呈嗎
啡、甲基安非他命陽性反應，應屬有誤，員警送驗之尿液可能非伊之尿液云云。惟查，被告於前揭時、地為警查獲後，員警經其同意採集尿液並確認係被告親自排放，並當場先以聯華生技公司生產之簡易尿液檢驗試劑進行檢驗，呈現毒品海洛因、安非他命陽性反應，被告於警詢時供明，並有經被告簽名確認之桃園市政府警察局保安警察大隊查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、被告排放之尿液初步檢驗照片在卷可佐（偵查卷第8、23、24頁）；而被告於偵訊、原審準備程序、審理時均未否認上開尿液為其所排放，其以前詞置辯，顯屬飾責之詞，無足採信。
㈢綜上所述，本件被告犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一級、第二級毒品罪。被告為供己施用而持有第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如事實欄所載之前案科刑執行紀錄，有本院被告前案
紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢原審認被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，並
審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎猶未能體認施用毒品對自身之危害，仍未能戒斷毒癮，再犯本件施用毒品犯行，足徵其沾染毒癮頗深；惟衡以施用毒品乃僅戕害己身健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性程度甚低，且被告事後始終坦認犯行，態度尚佳，暨其高職畢業之智識程度、現從事水電業、家境勉持之生活狀況、犯罪動機、目的及所生危害等一切情狀，各量處有期徒刑7月、4月，並就施用第二級毒品罪部分所處之刑，諭知以新臺幣1仟元折算1日之易科罰金折算標準，並敘明：扣案驗餘之海洛因1包（含包裝袋1個，含袋驗餘毛重0.3960公克）及甲基安非他命9包（含包裝袋9個，驗餘淨重共計8.5187公克）各為第一、二級毒品，且俱與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，並為被告所犯施用第一、二級毒品罪之剩餘物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於其所犯施用第一級、第二級毒品罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收銷燬之。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。另被告雖於警詢供稱前揭扣案毒品海洛因、甲基安非他命係104年4月23日19時許購得（於本件施用毒品之後）云云（偵查卷第8頁正面），惟其於原審業陳明扣案之毒品海洛因、甲基安非他命均係其於本件施用毒品所餘等語（原審卷第27頁正面），衡以被告施用毒品之時間為「104年4月23日下午3時許」，業經本院認定如前，自應以被告於原審所述較為可採，附此敘明。
三、被告上訴意旨辯稱送驗尿液非其所排放，尿液檢驗結果有誤，其未施用毒品云云，均非可採，業如前述，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有其戶籍地址查詢結果、送達證書附卷可稽（本院卷第68、70頁），爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國105年2月26日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國105年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。