裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第476號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第476號上訴人即被告 顏慧如 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０四年度訴字第七０一號，中華民國一０四年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０四年度毒偵字第二０四八號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告顏慧如前曾因妨害自由案件，由本院以一０三年度上訴字第二二八六號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日、因施用第二級毒品案件，由臺灣基隆地方法院以一０三年度基簡字第五八一號刑事簡易判決處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，上開二罪，再由本院以一０三年度聲字第四三六六號裁定應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，而於民國一０四年三月九日縮刑期滿在監執行完畢。又被告顏慧如第一次因施用第二級毒品案件，由臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以九十七年度毒聲字第一七三號裁定送法務部矯正署基隆看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於九十七年十二月十六日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第一六七九號案件為不起訴處分，已於前揭觀察、勒戒執行完畢後五年內，復因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十八年度訴字第八九六號判決各判處有期徒刑六月、三月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑七月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並由本院以九十八年度上訴字第四五四一號判決駁回上訴而確定。詎被告顏慧如猶未能戒除毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０四年十月八日凌晨零時許，在其當時址設基隆市○○區○○路○○○號二樓之居所內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置入吸食器內燒烤再吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日下午十六時許，經警在上址附近之停車場查獲，復經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情，案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告顏慧如於偵查時及原審審理中均坦承不諱（詳毒偵字第二０四八號卷第四六頁背面、訴字第七０一號卷第二十頁背面、第二三頁），而被告顏慧如上揭經警採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司一０四年十月二十三日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各一紙在卷可佐（詳毒偵字第二０四八號卷第二頁、第四頁），且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，足認被告顏慧如所為任意性自白與犯罪事實相符，本件犯罪事證明確，被告顏慧如施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告顏慧如第一次因施用第二級毒品案件，由臺灣基隆地方法院依檢察官聲請以九十七年度毒聲字第一七三號裁定送法務部矯正署基隆看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於九十七年十二月十六日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第一六七九號案件為不起訴處分，已於前揭觀察、勒戒執行完畢後五年內，復因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十八年度訴字第八九六號判決各判處有期徒刑六月、三月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑七月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並由本院以九十八年度上訴字第四五四一號判決駁回上訴而確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告顏慧如本件所為施用毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。是核被告顏慧如所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告顏慧如於前開時、地所為之施用第一級、第二級毒品行為，係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告顏慧如前曾因妨害自由案件，由本院以一０三年度上訴字第二二八六號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日、因施用第二級毒品案件，由臺灣基隆地方法院以一０三年度基簡字第五八一號刑事簡易判決處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，上開二罪，再由本院以一０三年度聲字第四三六六號裁定應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，而於一０四年三月九日縮刑期滿在監執行完畢等情，有被告顏慧如本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告顏慧如前已因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢在案，仍不知戒慎，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其根絕毒害之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為甚不足取，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，並參酌其自述國中肄業之智識程度，及其無業、無須扶養親屬、現懷有身孕之生活狀況（詳訴字第七０一號卷第二三頁背面）等一切情狀，乃量處被告顏慧如有期徒刑八月等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告顏慧如不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：被告顏慧如近來氣喘嚴重，恐有生命之虞，而監所中設備有限，也難以替被告顏慧如做進一步之治療及檢查，另因之前曾經入監而氣喘發作送外醫時曾經昏迷病危，而被告顏慧如現剛生產完畢，目前在作月子期間，深感悔悟，原審判決被告顏慧如有期徒刑八月，刑責令被告顏慧如倍感挫折，請鈞院可以從輕量刑以讓被告顏慧如可以照顧小孩云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告顏慧如係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，而施用第一級毒品罪法定本刑為六個月以上有期徒刑之罪、施用第二級毒品罪最輕亦應量處有期徒刑二月，再依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審僅就被告顏慧如混合施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命論以一罪，並量處有期徒刑八月，自難認有何量刑過重之嫌，至被告顏慧如有氣喘、剛生產完畢、深感悔悟等節，惟觀諸原審就被告顏慧如所犯上開犯行，業已從輕量刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，另被告顏慧如有氣喘疾病，亦僅係檢察官就被告顏慧如本案犯行確定後有關執行之問題，自難謂有何具體之上訴理由。綜上所述，本件被告顏慧如上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告顏慧如上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國105年2月26日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國105年3月1日