裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1170號刑事判決
裁判日期：民國93年02月17日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一一七０號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳懷仁律師被告甲○○選任辯護人 舒正本 律師右上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二六一號，中華民國九十二年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一一七九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同未經許可，擅自經營槓桿交易商，甲○○處有期徒刑伍月，緩刑參年；乙○○處有期徒刑肆月，緩刑貳年。
事實
一、甲○○、乙○○有姻親關係（乙○○係甲○○之妹夫），二人明知未經財政部證券及期貨管理委員會之許可，不得擅自經營槓桿保證金契約交易之槓桿交易商業務，竟與香港地區人民 蔣志剛 、及「 阿傑 」（又稱「林顧問」）、「JOYCC」等真實姓名、年籍不詳之成年男女，基於共同之犯意聯絡，於民國八十九年二月十六日由乙○○出面向 曾江山 承租臺北市○○區○○○路○段○○○號十二樓之一、之二為營業場所（租期自八十九年三月一日至年二月二十八日），乙○○擔任名義負責人在該址申請辦理 鴻順行 之營利事業登記，彼等遂未經許可，自八十九年三月一日起，以鴻順行之名義擅自在該址招攬客戶，以「寶鴻國際集團」名義承接客戶，在臺、澳兩地共同經營槓桿交易商業務，從事所謂「外匯保證金交易」之槓桿保證金契約交易業務，並由甲○○（化名 吳姿穎 ）、「阿傑」、「JOYCC」擔任顧問或講師或工作人員，並由「阿傑」擔任實際負責人，以美商集團名義刊登徵求兼職人員廣告之方式，對外招攬不特定之人前往應徵時遊說參與外匯保證金交易，每一客戶開戶時需繳納保證金美金二萬元（折計為新臺幣七十萬元），其後即經由甲○○、「阿傑」、「JOYCC」等鴻順行人員接受客戶之下單買賣美元、歐元、英磅、瑞士法郎、日幣、澳幣等外國貨幣，每次下單買賣以美金「二口」（即美金二萬元）為計算單位，鴻順行人員接受客戶之下單買賣後， 於鴻順行 內部轉由蔣志剛在澳門地區設立之寶鴻國際顧問行，以不詳帳號，向當地銀行詢價及集體下單之方式，在國外外幣買賣市場，以美金為本位，操作買賣美元、歐元、英磅、日幣等外幣，從事不同幣別之即期或遠期外匯交易，而依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於當日或到期前結算買賣差價，計算客戶盈虧，客戶如有虧損即由保證金內扣抵，如客戶之保證金額不足一定之數額時，則須加以補足，否則將遭強迫平倉，停止該投資人之外幣交易，每名客戶完成買賣一筆外幣交易（即每口交易），由寶鴻國際顧問行抽取美金七十元之佣金牟利，甲○○個人則另由其中抽取新臺幣三百元之佣金。至八十九年八月七日丙○經由報章廣告前往應徵，並於八十九年八月十八日經甲○○之遊說交付三十五萬元予「林顧問」（阿傑）後經由甲○○下單買賣外幣，嗣因虧損，經甲○○等人要求補足虧損之保證金美金一萬元，丙○則發覺有異要求退還繳納之保證金，甲○○等人遂於八十九年十二月間停止營業，嗣經丙○報警查獲。
理由
一、訊據被告甲○○對前揭事實坦承不諱，被告乙○○對其經被告甲○○之邀約，以月薪四萬元之代價擔任鴻順行之負責人，並出面承租前開房屋及電話使用等情亦坦承不諱，惟否認有違反期貨交易法之犯行，辯稱其當時失業，由甲○○邀其擔任掛名負責人，甲○○告知係經營電子網路業務，其並未實際參與營運，並不知情等語。經查：
（一）前揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時自白不諱，並經證人丙○於警訊、偵查及原審中指證綦詳，並有鴻順行在報紙上刊登之徵才廣告、丙○給付投資金額之收據、佣金獎金計算方法書面、外匯交易教材、丙○所簽立之切結書、風險公開說明書、寶鴻國際顧問行在澳門商業及汽車登記局之登錄資料、寶鴻國際顧問行之營業稅開業申報表、營業稅不定期稅收繳納憑單、被告乙○○出租前開房屋之合作協議書、鴻順行之營利事業（獨資合夥）基本資料查詢表等在卷可稽。而本院就有無蔣志剛其人、及被告甲○○所提之寶鴻國際顧問行在澳門商業及汽車登記局之登錄資料、寶鴻國際顧問行之營業稅開業申報表、營業稅不定期稅收繳納憑單等文件影本是否真正等事項，囑託行政院大陸委員會代為查證結果，據該會函轉澳門特別行政區檢察長辦公室函覆略以：經查證實蔣志剛（持香港行，於二００一年在財政局登記結業等情，而前開登錄資料等文件均屬真正，亦有澳門特別行政區檢察長辦公室函附之該三份文件影本可資比對（見本院卷第六十三至六十六頁）。又以被告乙○○名義申請之00000000、00000000、00000000等電話，於鴻順行之營業期間均有撥打國際長途電話之通話紀錄，亦有中華電信股份有限公司臺北北區營運處查詢電話通話紀錄函復單及所附之LB四四０報表、本院辦理刑案電話查詢紀錄表（本院卷第三十五至四十五頁）、及中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北北區營運處函復之客戶資料（本院卷第四十八頁）足憑，事證明確。
（二）至於被告乙○○雖辯稱其僅係掛名負責人，不知實情等語置辯。然查被告乙○○於警訊中已坦承：其係經妻姐甲○○之介紹擔任鴻順行負責人，月薪四萬元，每週去鴻順行三次左右，及於八十九年四、五月間就覺得鴻順行營業之項目與甲○○所稱之電子網路公司不太一樣，以及承租房屋時其一同前往簽約，並以其名義申請八支電話等情不諱（偵字卷第六頁至第七頁），而鴻順行之營業地點係由被告乙○○出面承租，業據證人即房東曾江山證述屬實，並有合作協議書可稽，鴻順行使用之店均係由被告乙○○之名義租用，亦有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北北區營運處函復之客戶資料多紙附卷足憑，足見被告以參與鴻順行營業前之準備工作，並非僅單純擔任鴻順行之名義負責人而已。況且被告乙○○與被告甲○○之關係密切，月領四萬元之薪資，復經常前往鴻順行，且其於警訊中自承早已察覺鴻順行之營業情形有異，則被告乙○○縱未參與鴻順行關於經營外匯保證金交易業務之運作，然係知情並與被告甲○○及蔣志剛等人有共同犯罪之意思聯絡，已屬灼然，其所辯無非卸責之詞，要無可採。至於被告甲○○於原審中雖供稱：乙○○係人頭，實際業務並未參與云云，無非迴護之詞，不足採信，另證人丙○證稱未見過被告乙○○乙節，亦不足資為有利於被告乙○○之論據。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○之犯行應堪認定。
二、按期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿保證金交易，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益、不重視交易相對人之信用等期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，業經財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日（八六）臺財證（五）第五六五六○號函、及八十七年五月二十六日（八七）臺財證七第三三六七二號函敘述甚明；又經營槓桿保證金契約交易之事業，即係期貨交易法第八十條所稱之槓桿交易商，復為期貨交易法施行細則第四條所明定；被告等未經許可，即擅自經營外匯保證金交易業務，自屬擅自經營槓桿交易商。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯期貨交易法第一百十二條第四款之罪。按槓桿保證金交易亦為期貨交易之一種，未經許可擅自經營槓桿保證金交易業務自屬經營期貨交易業務之一種，而非期貨商未經許可不得擅自經營期貨交易業務，違反者本已構成期貨交易法第一百十二條第三款之罪，然該法第一百十二條第四款又將未經許可擅自經營槓桿交易商列為獨立之犯罪型態，則該條第四款之擅自經營槓桿交易商罪自為同條第三款未經許可經營期貨業務罪之特別規定而應優先適用，故被告所為自應逕以該條第四款之罪論處。公訴人於起訴書之犯罪事實欄已記載被告等未經許可，從事外匯保證金交易之犯罪事實，然又認被告等係違反期貨交易法第八十二條規定，而犯同法第一百十五條之罪，所持之法律見解已顯有未洽，況且被告等所為即係經營槓桿交易商業務，顯非經營期貨交易法第八十二條第一項所稱之期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業、或其他期貨服務事業，自與該條規定之情形炯不相侔，無成立第一百十五條第一項之罪之餘地，惟因起訴之基本社會事實相同，自應依法變更起訴法條。被告甲○○、乙○○與蔣志剛、及「阿傑」、「JOYCC」間，有共同之犯意聯絡與行為分擔，或基於共同犯罪之意思推由部分之人實施犯罪構成要件之行為，均屬共同正犯。
四、原判決對被告甲○○予以論科，固非無見。然查：⑴被告等所為係犯期貨交易法第一百十二條第四款之罪，原判決認被告甲○○期貨交易法第一百十二條第五款之擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪，又未認定蔣志剛、「阿傑」、「JOYCC」均為共同正犯，所持之法律見解及關於犯罪事實之認定均有不當。⑵被告甲○○並無詐欺之犯行（詳如後述），原判決竟認被告甲○○另犯有詐欺罪嫌，亦非允恰。檢察官以原判決諭知被告甲○○緩刑不當為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，另為適法之諭知。關於被告乙○○部分，原判決未予詳查即諭知被告乙○○無罪之判決，亦嫌率斷，檢察官就此部分提起上訴指摘原判決不當，為有理由，亦應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷，另為適法判決。爰審酌被告二人之素行，及均係附隨於蔣志剛、「阿傑」等人而犯罪，對本案犯行並非居於主導地位，被告甲○○已坦承犯行，被告乙○○對其參與之事實經過亦供認不諱，被告甲○○並與丙○成立和解，賠償丙○十五萬元，業據丙○供明，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。末查被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可徵，彼等均係因一時貪利而初犯刑章，惟參與之犯罪情節尚非嚴重，犯後已知錯誤，目前均有正當職業，經此起訴審判，應已足資教訓，信無再犯之虞，故本院認被告二人所受本案刑之宣告均以暫不執行為適當，爰併分別諭知緩刑三年及二年，以啟自新。
五、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○為吸引僱客上門，竟以美商集團之名義在報紙上登徵求兼職人員之小廣告，以此詐術誘使不特定顧客上門，並吸收不特定人成為該公司之職員，之後再由講師或顧問向所招攬之不特定人解說期貨交易中之外匯保證金交易之內容及如何操作，丙○不察受騙至鴻順行，然後甲○○又另以「吳姿穎」之名義，偽裝係新進職員，與丙○一同上課，上課一週後即慫恿丙○拿錢投資外匯保證金交易，與其合資開立一個信用帳戶，以共同操作外匯期貨為由，誘使 許女 交付三十五萬元， 吳女 並先向丙○稱操作後獲利美金六百三十元，但過幾天又向丙○稱已經虧損超過保證金的一半，要求許女再拿錢出來，許女發覺有異，方知受騙等情，因認被告二人另涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。惟查：
（一）按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。若行為人主觀上欠缺意圖為自己或第三人不法所有之意思要件，即使有施用詐術之行為，亦與詐欺罪之構成要件不相適合，即不構成該罪。
（二）查丙○依據報紙廣告前往鴻順行應徵時，被告甲○○佯裝為新進職員，與丙○一同接受「阿傑」之指導授課，嗣並慫恿丙○與其合資從事外匯保證金交易，使丙○交付三十五萬元之保證金下單買賣外幣等情，業據被告甲○○坦承不諱，核與被害人丙○指述之情節相符。然被告甲○○、乙○○等人確係未經許可經營外匯保證金交易，已如前述，彼等招攬丙○及其他不特人從事外匯保證金交易之手段縱有不當，但既已實際下單買賣外幣，客戶所繳納之保證金係結算買賣差價、計算盈虧時，作為彌補虧損所用，被告等主觀上自無意圖為自己或第三人不法所有可言，即與詐欺罪之構成要件不符。又丙○所從事之外匯保證金交易雖已虧損，然並無任何證據證明被告等係未實際替丙○下單而向其詐稱已經虧損，亦無法證明被告等有何詐欺犯行。至於被告甲○○於丙○等客戶下單買賣外幣時從中抽取手續費用，亦係經營外匯保證金交易所收取之報酬，無不法所有可言。
（三）綜上所述，本件尚屬不能證明被告二人有詐欺犯行，惟因公訴人與前開違反期貨交易法之犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、期貨交易法第一百十二條第四款、刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十七日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官王淑滿法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國九十三年二月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條第一項第四款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。