裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第501號民事判決
裁判日期：民國93年02月17日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第五０一號
上訴人 高萬鍾 即祭祀公業 高同記 管理人訴訟代理人 張世興 律師
游雅鈴 律師被上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 陳忠勝 律師右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十八日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三九九六號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年二月三日辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人甲○○所有門牌號碼臺北市○○路○號建物所坐落之臺北市○○區○○段五小段四二地號土地，為祭祀公業高同記所有，被上訴人甲○○無法律上權源占用上開土地興建建物，且將該建物出租予被上訴人乙○○，而上訴人為祭祀公業高同記之管理人，自得依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人甲○○、乙○○應遷出系爭土地，並請求被上訴人甲○○拆屋還地。又被上訴人甲○○搭蓋系爭地上物無權占用上訴人所有土地，並與承租人即被上訴人乙○○共同無權占用系爭土地，侵害上訴人之權利，且無法律上之原因，而受有相當於租金之不當得利，使上訴人因此受有損害，依民法第一百八十四條及第一百七十九條之規定，被上訴人甲○○、乙○○自應連帶賠償上訴人所受損害及不當利得。而系爭土地係屬建地，且位於臺北市○○區○○○○街道，交通便利，故請求被上訴人應自民國（下同）八十四年一月一日起至返還前開土地之日止，按月連帶給付依據該土地當年度申報地價百分之十計算之不當得利及損害金。退步言，如被上訴人甲○○係本於地上權關係而占用系爭土地，惟因該地上權於四十二年間設定，且未定期限，而系爭土地係屬建地、位於臺北市○○區○○○○街道，現今土地公告現值每平方公尺高達近新臺幣（下同）二十萬元，與昔日地價相去甚遠。因此上訴人自可類推適用民法第四百四十二條之規定，請求被上訴人甲○○自八十四年一月一日（最晚自九十一年九月十八日）起依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金，並給付之。爰先位本於所有物返還請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被上訴人甲○○、乙○○應自坐落臺北市○○區○○段五小段第四二地號如原判決附圖(下同)所示面積六十一平方公尺土地遷出。及被上訴人甲○○應將前開土地上之地上物即門牌號碼臺北市○○區○○路○號房屋拆除，將土地返還上訴人。被上訴人甲○○、乙○○並應連帶給付上訴人自八十五年八月八日起至返還土地之日止每年連帶給付上訴人按該土地面積六十一平方公尺按當年度申報地價百分之十計算金額之判決。備位本於類推民法第四百四十二條規定之法律關係，求為命被上訴人甲○○就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段五小段四二地號土地之地上權應付租金，應自八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價百分之十計算，並應給付之判決。（原判決駁回上訴人之訴，上訴人全部上訴）上訴聲明：先位部分：㈠被上訴人甲○○、乙○○應自坐落臺北市○○區○○段五小段第四二地號如附圖所示面積六十一平方公尺土地遷出。㈡被上訴人甲○○應將前開土地上之地上物即門牌號碼臺北市○○區○○路○號房屋拆除，將土地返還上訴人。㈢被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付上訴人自八十五年八月八日起至返還土地之日止每年連帶給付上訴人按該土地面積六十一平方公尺按當年度申報地價百分之十計算之金額。㈣願供擔保請准宣告假執行。備位部分：㈠被上訴人甲○○就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○號土地之地上權應付租金，應自八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價百分之十計算，並應給付之。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠先位部分：本件系爭土地於四十二年間業經祭祀公業高同記設定地上權予被上訴人甲○○及訴外人 許高芸 （即甲○○之母），其中被上訴人甲○○又於七十二年受讓許高芸部分之地上權，是被上訴人甲○○乃上開土地合法之地上權人，而被上訴人甲○○未積欠任何地租，上訴人自無權片面撤銷地上權。被上訴人甲○○曾委託被上訴人乙○○代向上訴人繳交所積欠之地租，而受地上權人委託代繳積欠之地租，本非建物承租人始得為之，委託代繳亦無須書面為之，況是否受委託代繳，乃被上訴人乙○○與甲○○間之關係，如乙○○未受委任，亦僅生是否無權代理及事後甲○○是否承認之問題，均與上訴人無涉，上訴人更無理由拒絕受領。又郵政匯票為有價證券之一種，具補助、代替貨幣之功能，上訴人受領後未加兌領，乃上訴人權利之行使，本可依自由意志斟酌為之，上訴人既已受領長達半年，早已生給付之效力，縱上訴人又於半年後將郵政匯票退回，然對已生效之給付行為不生影響。況被上訴人於接獲上訴人退回郵政匯票之律師函後，旋即又提存一千元之地租於法院，實係上訴人不願至法院領取，非無從受領。又被上訴人乙○○所使用之房屋，乃十餘年前向地上權人甲○○承租，亦為合法之承租人，均非無權占有人，自無不法侵害祭祀公業高同記之權利。而上開土地既已設定地上權予被上訴人甲○○，原所有權人所有權之行使自應同受限制，自不得向合法之承租人及地上權人請求自系爭土地中遷出及拆屋還地。又被上訴人甲○○為地上權人，被上訴人乙○○則為合法承租人，其等占用系爭土均有法律上之原因，自無不當得利可言。況侵權行為其時效僅兩年，相當於租金之不當得利，其時效亦僅有五年，故上訴人依侵權行為請求自八十四年一月一日起給付相當於租金之損害金，其逾二年之部分，縱有請求權，亦早已因時效完成而消滅。㈡備位部分：此部分於原法院九十年度訴字第三九九八號請求返還土地等事件業經上訴人起訴，不得重複起訴。況縱使應調整租金亦應從九十一年九月十九日開始調整，又民法規定者是調整租金，地上權地租不能適用該法條規定為調整，另縱使上訴人主張有理由，調整至按系爭土地當年度申報地價百分之十計算，亦屬過高等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，本件被上訴人甲○○所有門牌號碼台北市○○路○號建物所坐落之臺北市○○區○○段○○段○○○號土地，為祭祀公業高同記所有，被上訴人乙○○則向被上訴人甲○○承租上開建物使用。被上訴人甲○○為系爭土地之地上權登記權利人，地租記則為每年五十元四角。被上訴人乙○○以代被上訴人甲○○給付地租為由於九十年十月十七日寄交一千元郵政匯票經上訴人收受，嗣上訴人於九十一年四月二日退還前揭郵政匯票。被上訴人甲○○自三、四年前起，未繳交地租，於被上訴人乙○○寄交郵政匯票一千元予上訴人前，已積欠地上權租金達二年之總額等情，為兩造所不爭執，且有臺北市○○區○○段五小段0000-0000地號土地登記謄本、臺北市○○區○○段五小段00036建號建物登記謄本、台灣省台北縣○○鄉○○段建築改良物（建號36）登記簿、九十年十月十七日存證信函（暨郵政匯票）及掛號郵件收件回執、九十一年四月一日（91）雙興字第七七六號函、等件附卷可稽，並經原法院履勘現場製有勘驗筆錄可參，自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人甲○○地上權之設定，未經祭祀公業高同記全體派下員同意，不得享有地上權，而縱被上訴人甲○○合法取得地上權，然被上訴人甲○○積欠二年以上地租未繳，已依法撤銷其地上權，是被上訴人甲○○、乙○○占有系爭土地，均無合法權源云云，則為被上訴人所否認，且以前揭詞情置辯，是本件首應審酌者厥為：被上訴人甲○○是否合法取地上權？而其地上權是否經上訴人合法撤銷之？茲析述如下。
四、本件上訴人雖主張被上訴人甲○○系爭地上權之設定，未獲派下員全體同意，故未合法取得地上權云云，惟查，土地權利之設定變更登記，本應由權利人及義務人共同聲請；而聲請書則應由聲請人或其代理人及證明人簽名或蓋章。前開證明人，並應證明聲請登記人有聲請登記權（修正前土地法第五十八條、第六十七條參照），本件系爭地上權既依法辦妥設定變更登記，是兩造於四十年辦理登記時，權利人（被上訴人甲○○及其母許高芸）、義務人（即祭祀公業高同記）業已依法提出相關證明資料，並由證明人依法證明聲請登記人有聲請登記權（含祭祀公業高同記就系爭土地係合法設立地上權部分）後，由地政機關審核無誤一事，即足認定。是被上訴人甲○○辯稱伊合法取得地上權等語，即非無據。另參酌上訴人於本件訴訟進行中亦自認兩造間有地上權之法律關係存在（見原審卷第二八六頁），且本件上訴人自七十三年八月四日起即為祭祀公業高同記之管理人（臺北市○○區○○段五小段0000-0000地號土地登記簿謄本參照），早已依法向地政機關為管理人變更登記，如被上訴人甲○○與其母許高芸之地上權果有未經全體派下員同意設定之事，上訴人焉有未加聞問，續收地上權租金之理？益徵被上訴人甲○○辯稱合法取得地上權等語應可採信，上訴人就此之主張要無足取。
五、又按「地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。」固為民法第八百三十六條所明定，惟土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依前揭規定撤銷其地上權，仍應類推適用民法第四百四十條第一項之規定，踐行定期催告程序，必地上權人於其期限內不為支付者，始得撤銷其地上權，非謂地上權人一有欠租達二年以上之事實，土地所有人即得隨時撤銷其地上權（最高法院六十八年台上字第七七七號判例參照）。經查：
(一)、上訴人主張：被上訴人甲○○業已積欠多年租金未繳，上訴人於訴請被上訴人
官勝茂 、甲○○返還土地事件中，業已於準備書狀以積欠地租達二年之總額為由，催告被上訴人繳交欠租，否則終止租賃契約，並撤銷地上權之意思表示，且該訴狀經原法院為公示送達，已於九十一年一月二日送達予被上訴人甲○○，且被上訴人甲○○亦因未提出繳交租金之證據，是上開地上權即已於九十一年一月六日撤銷，臺北地方法院並以九十年度訴字第三九九八號民事判決甲○○應塗銷地上權登記在案云云。惟查上訴人所依據認定系爭地上權已經撤銷之上開判決，業經本院九十一年度重上字第二五二號民事判決撤銷，有判決書在卷可稽，是上訴人以該業經撤銷之判決為憑，實無足採。
(二)、又查被上訴人甲○○在上訴人所主張撤銷地上權之期日（即九十一年一月六日
）前，早已於九十年十月間委託被上訴人乙○○代寄交郵政匯票一千元，向上訴人繳付積欠之地租，並經上訴人於九十年十月十八日收受，有存證信函回執聯在卷足憑，且亦為上訴人所不爭執，而兩造所為之地上權登記，年租金為五十元四角，一千元足以抵付近二十年之年租，是上訴人既已受領，被上訴人自無積欠任何地租，從而，上訴人顯已無權片面撤銷地上權。
(三)、至上訴人另主張：被上訴人乙○○寄送之存證信函及郵政匯票時，未檢附被上
訴人甲○○之委任書，亦未表明其係向甲○○先生承租系爭房屋，故上訴人認乙○○並非租金債務之利害關係人，而無收受系爭匯票之權利或義務，被上訴人甲○○仍屬未按債務本旨支付租金，上訴人遲至九十一年四月二日始退還，乃內部處理程序問題，並無默示收受租金之意思，上訴人嗣已退還上開匯票，而匯票乃屬他種給付，上訴人並未將該匯票兌現，自無同意被上訴人為他種給付，上訴人並無收受租金之事實，自不生債務清償之效力云云，為被上訴人所否認，經查：
１、本件被上訴人乙○○代理被上訴人甲○○於九十年十月十七日以存證信函寄交郵政匯票給付前欠地租時，業於函件中表明受被上訴人甲○○之託代繳地租之旨（卷附存證信函參照），而被上訴人甲○○確曾委請被上訴人乙○○代向上訴人繳交所積欠之金地租之事實，業經被上訴人陳述屬實，且受地上權人委任代繳積欠地租者，本非建物承租人始得為之，是上訴人主張被上訴人乙○○代繳地租時，未表明其係向甲○○承租系爭房屋，被上訴人甲○○未依契約主旨給付地租云云，自無可採。
２、又郵政匯票為有價證券之一種，具補助、代替貨幣之功能，本件系爭地上權地租為五十元四角，被上訴人於三、四年前起積欠地租未償，嗣九十年十月十七日寄交郵政匯票一千元予上訴人以清償所欠地租，已如前述，而上訴人執此郵政匯票既立時可於各地郵局兌付受償，是被上訴人甲○○辯稱已全數清償地上權租金，並未積欠地租等語，即可採信。至上訴人受領郵政匯票後，雖未加兌領，然此乃屬上訴人權利之行使，本可依自由意願斟酌為之，他人固無由置喙，然上訴人尚不得執此倒果為因，謂被上訴人甲○○未為地上權租金之給付，進而，據以撤銷其地上權。上訴人嗣於半年後退還上開匯票，顯不能使已清償租金之效力朔及無效。上訴人主張被上訴人甲○○之地上權業經其依法撤銷，被上訴人甲○○、乙○○無權占有系爭土地，即無可採。
六、綜上所述，本件被上訴人甲○○對系爭土地之地上權，既合法有效存在，則其占有如附圖所示之土地，於其上建築系爭台北市○○區○○路○號房屋，而被上訴人乙○○向被上訴人甲○○承租前揭建物，進而占有土地使用該建物，均屬合法權利之行使，自難謂係對上訴人之不法侵害，亦與不當得利之構成要件不符，是上訴人本於所有權、侵權行為、不當得利之法律關係訴請被上訴人甲○○、乙○○應自系爭土地如附圖所示面積六十一平方公尺土地遷出、被上訴人甲○○應將前開土地上之地上物即門牌號碼台北市○○區○○路○號房屋拆除，將土地返還上訴人、被上訴人甲○○、乙○○應連帶賠償上訴人因此所受之損害（返還被上訴人所受之不當利益），洵屬無據，應與其假執行之聲請併予駁回。
七、備位之訴部分：
(一)、按「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」為民事訴訟法
第二百五十三條所明定。又「當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴時，僅其後訴應依民事訴訟法第二百四十九條第七款之規定予以駁回。訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，欲法院對之加以審判之對象。而為法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而非抽象之法律關係，即上訴人起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依上訴人起訴主張之原因事實定之，上訴人前後主張之原因事實如屬相同，其為訴訟標的之法律關係自亦相同，即為同一事件。」最高法院二十八年上字第一九七九號、八十四年度台上字第二一九四號著有判例、判決可資參照。
(二)、上訴人於本件訴訟進行中（九十二年八月五日）對被上訴人甲○○追加提起備
位之訴，請求類推適用民法第四百四十二條調整其與被上訴人甲○○間之系爭地上權租金並請求給付之。惟查，上訴人前以其所管理之祭祀公業高同記土地（即本件系爭臺北市○○區○○段五小段四二地號土地），曾設立地上權予被上訴人甲○○，時至今日，原約定之租金每年五十元四角，已屬過低，為此依民法第四百四十二條規定向原法院起訴請求調整租金並給付之，並經原法院以九十年度訴字第三九九八號請求返還土地等事件受理判決後，現繫屬本院之事實，為兩造所不爭執，且據上訴人提出九十年度訴字第三九九八號民事判決、第三審聲明上訴狀、第三審上訴理由狀等件為證，堪信為真實。而祭祀公業高同記與被上訴人甲○○就系爭土地僅有地上權之設定，別無租賃契約關係存在一節，既為兩造所自認（原審卷第二八六頁），則上訴人於前案所稱之租金（每年）五十元四角，即為地上權租金（每年）五十元四角甚明，是本件上訴人對被上訴人甲○○所提之備位之訴，顯係就前已起訴之事件，再就同一當事人，同一法律關係，而為同一之請求。至於上訴人於前案（九十年度訴字第三九九八號請求返還土地等事件）雖爰引民法第四百四十二條為據，惟適用法規本為法院權職，自不因上訴人誤引法規，即使基礎原因事實法律關係發生變動。
上訴人上訴意旨雖主張：「判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之」，民事訴訟法第二百二十一條定有明文，上訴人於另訴中既基於租賃關係請求調整租金，且因案件繫屬於第三審法院，尚無法變更訴之聲明。況原審既非承辦上開案件，自無認作主張之理，否則，倘第三審法院駁回上開案件，則上訴人豈非無從救濟，而需重行起訴，嚴重損害當事人權益及浪費訴訟資源云云。惟按最高法院上開判例意旨，上訴人「起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依上訴人起訴主張之原因事實定之，上訴人前後主張之原因事實如屬相同，其為訴訟標的之法律關係自亦相同，即為同一事件」，上訴人於前案起訴與本件相同，均係與被上訴人甲○○就同一筆土地之租金訴請調整，二案主張之原因事實顯屬相同，則上訴人執其於前訴係爰引民法第四百四十二條（租賃關係）訴請調整租金，本件係主張類推適用民法第四百四十二條調整租金（地上權法律關係），二者不同云云，自無可採。從而，上訴人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行於本件訴訟進行中提起備位之訴，核與前揭規定尚有未合，原法院依民事訴訟法第二百四十九條第七款之規定，駁回此部分訴訟，經核於法並無不合。
八、綜上所述，上訴人先位之訴部分本於所有權、侵權行為、不當得利之法律關係訴請被上訴人甲○○、乙○○應自系爭土地如附圖所示面積六十一平方公尺土地遷出、被上訴人甲○○應將前開土地上之地上物即門牌號碼台北市○○區○○路○號房屋拆除，將土地返還上訴人、被上訴人甲○○、乙○○應連帶賠償上訴人因此所受之損害（返還被上訴人所受之不當利益），為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。上訴人對被上訴人甲○○所提之備位之訴，顯係就前已起訴之事件，再就同一當事人，同一法律關係，而為同一之請求，於訴訟繫屬中更行起訴，違反一事不再理原則，為不合法，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十三年二月十七日
民事第四庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官藍文祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年二月十九日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。