裁判字號：臺灣彰化地方法院94年簡上字第67號民事判決
裁判日期：民國94年11月28日
裁判案由：拆屋還地
臺灣彰化地方法院民事判決94年度簡上字第67號上訴人丙○○訴訟代理人 汪紹銘 律師被上訴人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間因請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十四年四月十一日本院北斗簡易庭九十四年度斗簡字第五八號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十四年十一月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第二項前段關於命上訴人應給付被上訴人超過新台幣伍仟柒佰捌拾肆元及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、地目建、面積一三六三平方公尺土地（下稱系爭土地）為被上訴人、上訴人及其他共有人即訴外人 蔡懷德 、 蔡金周 、 蔡金榮 、 蕭杏吉 、 蔡萬分 、 蔡萬全 、 蔡萬裕 、 蔡政憲 所共有，其中被上訴人之應有部分比例為三六分之六、上訴人則為三六○○分之二○一○。上訴人未經協議分管，亦未經其他共有人全體同意，無合法權源竟占用系爭土地，並在其上擅自搭蓋鋼架鐵皮廠房（下稱系爭建物）做為傢俱工廠使用十多年，經被上訴人以信函請求其拆除系爭建物返還系爭土地，惟上訴人竟置之不理，其既係無權占有被上訴人及其他共有人之土地，被上訴人自得依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除系爭建物並返還系爭所占有之土地予被上訴人及其他共有人。按共有人雖然按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，但共有人對於共有物之特定部分使用收益仍須徵得他共有人全體同意，非謂共有人得對共有物全部或任何一部有自由使用收益之權利，因此上訴人未得其他共有人之同意使用共有物，他共有人即得本於所有權之作用，請求除去妨害並返還其占有部分，今查上訴人占用之土地業經鈞院會同二林地政事務所人員勘測，經實地測量結果，上訴人占用系爭土地搭蓋系爭建物有九百六十四平方公尺，應予拆除，將土地返還被上訴人及共有人。
二、上訴人自承在六十七年起就在系爭土地上搭建系爭建物使用，二十多年來地價稅由被上訴人及共有人繳納，而土地由上訴人使用，顯然不合理，所以上訴人無權占用被上訴人及共有人之土地，上訴人係無法律上原因受有相當於租金之利益，並導致被上訴人受損害，上訴人應依其占有被上訴人應有部分面積給付相當於租金之損害，而此項請求權為可分債權，各共有人僅得按其應有部分請求賠償，此有司法院字第一九五○號解釋可資參照；又按城市地區房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限，此規定於租用基地建築房屋者準用之，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文，被上訴人爰依不當得利之法律關係，請求上訴人給付自七十八年十月二十二日起至九十三年十月二十一日止，每年應按申報地價年息百分之十計算之金額【上訴人持分面積二二七點一七平方公尺×申報地價一四四元×百分之十等於三千二百七十一元、十五年共計新台幣（下同）四萬九千零六十五元】，及自九十三年十月二十二日起至交還土地止，每年應給付被上訴人三千二百七十一元。
三、上訴人係無權源使用系爭土地，其稱有經共有人同意，並不實在，被上訴人就沒有同意上訴人使用，共有人蔡懷德、蔡金周亦沒有同意。上訴人於被上訴人提出訴訟後，才四處去徵詢其他共有人要求立給同意書，但仍有部分共有人沒有同意，依法仍應將系爭建物拆除，將系爭土地還給全體共有人。目前系爭土地蕭杏吉有使用，建有房子。蔡萬分也有在使用，還有一個不知道名字。
四、上訴人占用被上訴人之土地使用十多年享受利益，被上訴人以不當得利請求，並不是請求給付租金，不適用租金之請求權因五年不行使而消滅之規定。
五、系爭土地為兩造與其他共有人所共有，早年並沒有分管，上訴人所稱有分管是不實在的，完全是上訴人擅自搭建房屋使用，更沒有默示同意上訴人使用，以前就告知不能使用被上訴人之土地，但上訴人均置之不理，最後才提出請求，上訴人是無權占用。
七、又原判決以百分之五計算損害金已是非常的低，目前法院判決大部分以申報地價百分之八計算損害金，甚至百分之十計算，因為申報地價已經很低，所以原判決認事用法並無違誤，上訴人之上訴並無理由。
貳、上訴人上訴抗辯：
一、上訴人有取得除被上訴人以外之全體共有人同意使用系爭土地興建系爭建物，僅因被上訴人住所不詳無法聯絡。又查民法第七百六十七條以無權占有為要件，如占有人有合法權源，不論物權關係或債權關係，即與無權占有不符。再按共有土地其處分、變更、設定負擔以共有人過半數及其應有部分過半數之同意行之，土地法第三十四條之一定有明文。上訴人已取得全體共有人過半數及其應有部分過半數之同意，又共有人蔡金榮之應有部分三六分之一已於六十五年四月十六日出賣予上訴人之父親 蔡閩 ，上訴人使用系爭土地興建房屋，自屬有合法權源。
二、按借用人應於契約期限屆滿時返還借用物，未定期限者，應依借貸目的使用完畢時返還之，民法第四百七十條第一項定有明文。本件借貸土地建屋並無約定期限，自應依借貸目的使用完畢時返還，而興建房屋廠房乃為長期居住及工作之用，此為一般人所知，而系爭建物為鋼筋水泥結構，借貸目的使用也未完畢，原告起訴請求拆屋還地，顯無理由。
三、被上訴人請求租金部分，已超過其應有部分為無理由；又超過民法第一百二十六條規定之五年時效部分，上訴人主張時效抗辯，其請求亦無理由。又按無法律上之原因而獲有相當租金之利益，致他人受有損害，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於罹消滅時效之租金利益，不得依不當得利之法則，請求返還。租金之請求權因五年間不行使而消滅，為民法第一百二十六條所明定，最高法院四十九年度台上字第一七三○號判例、六十五年度第五次民庭庭推總會決議參照。原審計算被上訴人相當於租金利息之損害，以十五年計算即有不當，上訴人為時效消滅之抗辯。
四、系爭土地早年訂有分管協議，各共有人就其應有部分各自占有土地使用，其上有訴外人蕭杏吉與上訴人依分管位置興建房屋，其他部分是空地，蔡政憲、蔡萬裕、蔡萬全、蔡萬分在使用，因為其他右側有土地與系爭土地相連，所以其等只是在空地上放東西。按共有物分管之約定，不以訂定書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，以歷有年，即非不得認有默示分管契約存在；分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，此有最高法院八十三年度台上字第一三七七號、八十七年度台上字第一三五九號、八十九年度台上字第四八二號、八十三年度台上字第二五四四號判決意旨及六十三年台上字七六六號判例意旨可供參酌。上訴人依分管協議使用共有土地，與無權占有不同，被上訴人之請求無理由。
五、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。上訴人應有部分面積七六一點零零八平方公尺，已買受蔡金榮之應有部分三七．八六一平方公尺，合計七
九八．八六九平方公尺，興建建物面積達九六四平方公尺，雖超過一六五．一三一平方公尺，惟上訴人就應有部分範圍部分之使用，並非無權占有，原審判決，拆除範圍為全部九六四平方公尺，無意否定共有人使用之權益，自有未洽。又共有人蔡懷德之應有部分（三六分之四）一五一．四四四平方公尺，已經國有財產局託管拍賣中，被告有優先購買權，如標得則其應有部分面積達九五０．三一三平方公尺，使用範圍僅超出一三．六八七平方公尺，原審判決竟命拆除範圍為全部九六四平方公尺，自屬不當等語。
參、本件被上訴人於原審聲明：(一)上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上即彰化縣○○鄉○○路○○號如附圖所示編號２，面積九十六平方公尺、編號３面積七百九十六平方公尺、編號４面積七十二平方公尺，共計九百六十四平方公尺之建物拆除，並將土地返還被上訴人及其他全體共有人。（二）上訴人應給付被上訴人四萬九千零六十五元及自九十三年十月二十二日至交還土地日止，按年給付被上訴人三千二百七十一元。（三）被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審就被上訴人訴之聲明第一項之請求為其全部勝訴之判決，就其訴之聲明第二項及第三項之請求，為其部分勝訴部分敗訴之判決（原審有關被上訴人敗訴部分暨該部分訴訟費用負擔之諭知，因被上訴人未提起上訴，已告確定），上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，並求為：原判決不利於上訴人及該部分假執行之宣告均廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則答辯聲明請求駁回上訴。
肆、兩造不爭執之事項：
一、坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、地目建、面積一三六三平方公尺土地為兩造及訴外人蔡懷德、蔡金周、蔡金榮、蕭杏吉、蔡萬分、蔡萬全、蔡萬裕、蔡政憲所共有，其中被上訴人之應有部分比例為三六分之六、上訴人則為三六○○分之二○一○。
二、上訴人在系爭土地搭蓋鋼架鐵皮廠房做為傢俱工廠使用十多年，上訴人占用之面積詳如附圖所示編號２，面積九十六平方公尺、編號３面積七百九十六平方公尺、編號４面積七十二平方公尺，共計九百六十四平方公尺。
三、上訴人使用系爭土地有取得共有人蕭杏吉、蔡萬分、蔡萬全、蔡萬裕、蔡政憲、蔡懷德(於訴訟中死亡，其繼承人為 蔡樹叢 、 蔡樹基 、 蔡樹立 、 蔡樹茂 )之同意。蔡金榮之應有部分三六分之一已於六十五年四月十六日出賣予上訴人之父親蔡閩，合計同意上訴人使用土地之共有人之應有部分合計為千分之八０五。訴外人蔡金周及被上訴人則均未同意上訴人使用系爭土地。
四、系爭土地目前有上訴人及訴外人蕭杏吉在建屋使用，其他部分是空地，蔡政憲、蔡萬裕、蔡萬全、蔡萬分在使用。
伍、得心證之理由：
一、被上訴人主張上訴人未經協議分管，亦未經其他共有人全體同意，無合法權源占用系爭土地，上訴人則抗辯系爭土地有默示分管協議，且其使用系爭土地，有得半數以上共有人之同意，依土地法第三十四條之一規定及借貸之法律關係，屬有合法權源等語。按所謂共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，歷之有年，得認有默示分管契約存在之情形，應以所有之共有人對共有物皆有各自占有管領使用之情形始能成立，若共有物僅有部分共有人長期占有使用，其他之共有人則無占有使用之情形，縱使部分共有人占有使用之情形歷之有年，尚難認全體共有人間有默示分管契約存在。查系爭土地目前雖有上訴人及訴外人蕭杏吉在建屋使用，其他部分是空地，由訴外人蔡政憲、蔡萬裕、蔡萬全、蔡萬分在使用，惟共有人蔡懷德之繼承人及被上訴人則未占有使用系爭土地，依上揭說明，尚難認系爭土地之共有人有成立默示分管協議，故上訴人主張系爭土地有默示分管協議云云，尚不足採。又按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百十八條、第八百二十條第一項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。而土地法第三十四條之一係就共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權所設之特別規定，共有土地或建築改良物之特定部分占用收益，乃共有物管理行為，與前開土地法規定所指情形不同，自無該法條規定之適用(最高法院九十一年度台上字第一九０二號判決意旨可資參照）。故本件上訴人占用系爭土地雖有經過半數以上共有人之同意，惟未經被上訴人及訴外人蔡金周之同意，依上開最高法院之判決意旨說明，共有土地之占用收益並無土地法第三十四條之一適用之情形，從而上訴人主張其屬合法占有云云，依法亦屬無據。
二、上訴人另行主張上訴人持分面積七六一點零零捌平方公尺，興建建物面積達九六四平方公尺，又向蔡金榮購買應有部分，雖超過一六五．一三一平方公尺，惟上訴人就持分範圍部分之使用，並非無權占有等語。惟按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。從而，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。故上訴人對於系爭土地之應有部分雖為三六○○分之二○一○，此僅代表上訴人得行使權利之比例，並非表示上訴人得未經共有人全體之同意，即依其應有部分比例占用共有物之特定部分為使用收益，故上訴人此部分主張，亦不足採。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條及第八百二十一條分別定有明文。本件上訴人既未經全體共有人之同意，即自行在系爭土地如附圖所示編號２、３、４等地搭建鐵架廠房及磚造平方及倉庫，從而其他共有人即被上訴人自得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，故被上訴人請求上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上即彰化縣○○鄉○○路○○號如附圖所示編號２，面積九十六平方公尺、編號３面積七百九十六平方公尺、編號４面積七十二平方公尺，共計九百六十四平方公尺之建物拆除，並將土地返還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，自應予准許。
四、上訴人既無任何正當權源而占用與被上訴人等人所共有之系爭土地興建廠房使用，顯獲得無需支出租金之利益，為無法律上之原因而受利益；且上訴人之行為係侵害共有人之一即被上訴人所有權(應有部分比例為三六分之六)之使用收益，當然致被上訴人受有損害，上訴人之行為自該當於民法第一百七十九條前段不當得利之要件，應按其占有被上訴人應有部分面積給付相當租金之損害，而此項請求權為可分之債權，各共有人僅得按其應有部分請求賠償(司法法院院字第一九五０號解釋可資參照）。上訴人另外抗辯租金之請求權因五年間不行使而消滅，原審以十五年計算租金即有所不當。被上訴人則主張以不當得利請求，並不是請求給付租金，不適用租金之請求權因五年不行使而消滅之規定。按「租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同」。又按「無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院院四十九年台上字第一七三○號判例及六十五年度第五次民庭庭推總會議決定可資參照）。本件被上訴人既係請求相當於租金之不當得利，則關於請求權時效之適用，依上開說明，自應受五年之時效限制。故被上訴人請求上訴人給付自七十八年十月二十二日起至九十三年十月二十一日止之相當於租金之不當得利，因被上訴人係九十三年十月二十二日提起本件訴訟，此有收文戳章可稽，故從九十三年十月二十一日往回推算五年，被上訴人僅得請求上訴人返還八十八年十月二十二日至九十三年十月二十一日相當於租金之利益，逾此部分之請求即屬無據。
五、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。本院審酌土地法第九十七條、第一百零五條、第一百四十八條及土地法施行法第二十五條之規定，以土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價計算，參考被上訴人所提出之地價謄本，系爭土地從八十三年迄今之申報地價，每平方公尺為一百四十四元，並斟酌系爭土地地處偏僻，位於小巷道內，交通不便，四周多為平方及農田，距離巿中心及彰化縣大城鄉公所等熱鬧地方約二．五公里，而鄉公所附近頂多只有小學及國中，並無熱鬧商圈，此亦有勘驗筆錄可稽。另審酌上訴人利用基地之經濟價值及所受利益等，認為上訴人應依申報地價按年息百分之五返還其所受利益為相當。是被上訴人請求上訴人返還自八十八年十月二十二日起至九十三年十月二十一日使用系爭土地之利益五千七百八十四元｛964平方公尺x144元x5年/6(被上訴人應有部分)x5%=5,784元｝，暨自九十三年十月二十二日起至交還土地時止，按年給付被上訴人一千一百五十七元｛964平方公尺x144元x1年/6(被上訴人應有部分)x5%=1,157元，元以下四捨五入｝，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審第二項前段判命上訴人應給付被上訴人超過五千七百八十四元部分及為此部分假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上開准許部分，原審判命上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上即彰化縣○○鄉○○路○○號如附圖所示編號２，面積九十六平方公尺、編號３面積七百九十六平方公尺、編號４面積七十二平方公尺，共計九百六十四平方公尺之建物拆除，並將土地返還被上訴人及其他全體共有人，暨上訴人應給付被上訴人五千七百八十四元及自九十三年十月二十二日起至交還土地時止，按年給付被上訴人一千一百五十七元，並因本件係因適用簡易訴訟程序所為上訴人敗訴之判決，，依職權宣告假執行（原審誤以本件所命上訴人給付之金額未逾五十萬元，依職權宣告假執行，固有未洽，惟此部分與本院判決之結果，並無二致，故就此部分假執行之宣告仍應予以維持，尚無廢棄之必要，併此敘明），核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月二十八日
民事第二庭審判長 何志通
法官廖國佑法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十四年十一月二十九日
書記官楊筱惠