裁判字號：臺灣臺東地方法院101年訴字第110號刑事判決
裁判日期：民國101年12月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決101年度訴字第110號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告陳永良選任辯護人蕭享華律師（法律扶助）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2471號），本院判決如下：
主文陳永良犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、三、四、五、六所示之物均沒收之。又犯非法寄藏空氣槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號二所示之物沒收之。應執行有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至六所示之物均沒收之。
事實
一、陳永良明知具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物品，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有、寄藏，仍為下列犯行：
㈠於民國100年10月間某日，在臺東縣臺東市○○○路○○○號林
成德（業經本院另以101年度重訴字第2號判決判處罪刑在案）所經營之「成德體育用品社」，基於非法持有具有殺傷力空氣槍之犯意，以新臺幣（下同）6萬元之代價向 林成德 購買具有殺傷力之空氣槍1支（如附表編號一）、中型槍用氣瓶1瓶（如附表編號三）及鉛彈1包（如附表編號四），並自該日起，將上開槍枝放置在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○○號其住所內，而無故持有之；復於其購得上開空氣槍後之某日，前往「成德體育用品社」向林成德購得氣瓶分裝器1個（如附表編號五），並向臺東市內某潛水商店購得潛水鋼瓶1瓶（如附表編號六），以供其分裝氣瓶及充填空氣槍氣體動力之用。
㈡又於100年11月8日某時許，在其上開住所內，明知 黃建智 （
另經檢察官起訴，刻由本院以101年度訴字第79號審理中）所欲交付伊保管如附表編號二所示之槍枝，係違法具有殺傷力之空氣槍，仍基於非法寄藏具有殺傷力空氣槍之犯意，予以收受代為保管，並自該時起，將空氣槍藏放在上開住所內，而無故寄藏之。嗣經警於100年11月18日上午10時45分許，持本院核發之搜索票至陳永良上開住所搜索，當場扣得如附表編號一至六所示之物，始查悉上情。
二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨亦可參照）。而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案扣案之槍枝送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之內政部警政署刑事警察局鑑定，該鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，堪認卷附內政部警政署刑事警察局100年12月15日刑鑑字第0000000000號、101年1月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成之情況，亦無不適當情事，依上開規定均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理中坦承不諱，核與證人黃建智於警詢及偵查中之證述（警卷第6-10頁、偵卷第30-35頁），證人林成德於偵查中之證述（偵卷第25-28頁、第37-42頁）情節相符，並有扣案如附表編號一至六所示之空氣槍等物、臺東縣警察局成功分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第15-18頁）、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第19-30頁）、刑案現場圖（見警卷第31頁）、扣押物品清單（見偵卷第17頁、第21-22頁）及刑案現場照片16張（見警卷第32-34頁）在卷可稽。又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之槍砲，係指「具有殺傷力」之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言（同條例第4條第1項第1款規定參照），關於「槍砲」之殺傷力，槍砲彈藥刀械管制條例並未具體明文規定其程度及認定標準。依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院84年度臺非字第115號判決意旨可資參照）。而依內政部警政署刑事警察局鑑定實務有關殺傷力之認定，參照美國軍醫總署定義為彈丸撞擊動能達58呎磅（約為
78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；參照內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；另參照日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層（卷附該局鑑定書參照）。本件扣案之空氣槍2支、中型槍用氣瓶1瓶及鉛彈1包，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果：㈠空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）部分，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.34mm、重量1.95g）最大發射速度290公尺/秒，計算其動能為81焦耳，換算其單位面積動能為256焦耳/平方公分；㈡空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）部分，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.54g）最大發射速度278公尺/秒，計算其動能為20焦耳，換算其單位面積動能為125焦耳/平方公分；㈢中型槍用氣瓶1瓶，認係外接式高壓氣體鋼瓶；㈣鉛彈1包，認均係鉛彈丸，有該局100年12月15日刑鑑字第0000000000號、101年1月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷第33-35頁、偵卷第19-20頁）。是無論依美國軍醫總署之認定，或依內政部警政署刑事警察局對於活豬作射擊測試之結果，或以日本科學警察研究所之研究結果，本件空氣槍2支鑑定出之單位面積動能，均已達到上開各具有殺傷力之標準，應認具有殺傷力無訛。綜上，被告之任意性自白乃與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項均將「
持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應論以「持有」罪（最高法院92年臺上字第1360號判決意旨可資參照）。又按未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年臺抗字第168號裁判意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯同條例第8條第4項之非法寄藏空氣槍罪。被告就犯罪事實欄一㈡所為，係於寄藏空氣槍後，繼而持有之，是其持有空氣槍之行為應為寄藏空氣槍之當然結果，不另論罪。又被告上開非法持有空氣槍及非法寄藏空氣槍之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡爰審酌被告明知未經許可持有、寄藏具有殺傷力之空氣槍，
危害社會治安與社會大眾安全甚鉅，仍分別持有及寄藏具有殺傷力之空氣槍，且該2支空氣槍之單位面積動能分別達256焦耳/平方公分、125焦耳/平方公分，殺傷力甚鉅，對於社會治安及公眾安全潛在威脅甚為重大，惟考量被告並無前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其持有空氣槍之動機、目的係為驅趕野兔，並無證據顯示其曾持上開空氣槍為任何不法行為，及被告之教育程度為高中畢業、職業為販售檳榔及種植生薑、家中尚有父、母及妻兒需其扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科如主文所示之罰金，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑及罰金，及諭知罰金易服勞役之折算標準。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，犯第1項、第2項
或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。查被告雖於犯後坦承犯行，態度良好，其持有空氣槍之動機、目的僅係為驅趕野兔，並無證據顯示其曾持上開空氣槍為任何不法行為，惟其所持有或寄藏如附表編號一、二所示之空氣槍，依上開鑑定結果，其中編號一空氣槍之單位面積動能達256焦耳/平方公分、編號二空氣槍達125焦耳/平方公分，均遠逾前述之殺傷力標準，於鑑定過程並能射穿鋁片，並有鑑定機關移送之試射鋁片在卷可參（即附表編號七之物），可見已具強大之殺傷力，被告持有、寄藏上開空氣槍之犯行，對大眾人身安全已造成相當程度之潛在威脅，再參以社會上持槍攻擊他人或犯罪孳事之事件頻傳，持有槍枝對社會治安影響程度重大，實難認其情節尚屬輕微，爰不依上開規定減輕其刑。
㈣另辯護人雖主張被告經此偵審程序，已知行為觸法深重，當
悛悔改過、安分守己，無再犯之虞，被告工作正當穩定，熱心社區公益服務，家中有父母及妻兒需其扶養，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並宣告緩刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例可資參照）。經查，本院已審酌被告並無前科紀錄，素行良好，於犯後坦承犯行，犯後態度良好，及家中尚有父母、妻兒須其照料等情況而為從輕量刑，有鑑於社會上屢屢傳出持槍鬥毆、恐嚇、殺人、強盜之重大敗壞治安事件，顯見具有殺傷力之槍枝性質上屬高度危險之物，對於社會治安及善良百姓生命安全潛藏之危害甚鉅，而本件空氣槍枝單位面積動能甚高，被告行為時已係36歲具有社會閱歷之成年人士，當知具有殺傷力之空氣槍對於社會治安之潛在威脅，被告客觀上並無任何足以引起一般人同情，情堪憫恕，情輕法重得以減刑之事由，故辯護人請求本院依法酌減其刑並宣告緩刑，為無理由，併此敘明。
㈤至扣案如附表編號一、二所示具有殺傷力之空氣槍2枝，依
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，未經許可不得持有之，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案如附表編號三至六所示之物，均係被告所有，供其為自己持有之槍枝分裝灌氣、射擊之用，為供本件犯罪事實一㈠所用之物，業經被告坦承在卷（見本院卷第62頁，被告衡情不會持自己之氣瓶為寄藏之槍枝分裝灌氣，亦不會持自己之子彈供寄藏之槍枝射擊），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告犯罪事實一㈠犯行項下宣告沒收。至於如附表編號七所示之物，為警察檢測試射本件空氣槍所使用之鋁板，非屬被告所有，亦非供本件犯罪之用，爰不宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳到庭執行職務。
中華民國101年12月18日
刑事第三庭審判長法官蔡川富
法官黃瀞儀法官蔡立群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張俊良中華民國101年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌───┬───────────────────┐│編號│物品及數量│├───┼───────────────────┤│一│空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）│├───┼───────────────────┤│二│空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）│├───┼───────────────────┤│三│中型槍用氣瓶1瓶│├───┼───────────────────┤│四│鉛彈1包（6.35mm）│├───┼───────────────────┤│五│氣瓶分裝器1個│├───┼───────────────────┤│六│潛水鋼瓶1瓶│├───┼───────────────────┤│七│槍枝檢測試射鋁板1片│└───┴───────────────────┘