裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國102年04月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上訴字第19號上訴人即被告 陳永良 選任辯護人 傅爾洵 律師（法律扶助基金會指派）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院101年度訴字第110號中華民國101年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第2471號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳永良犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、三、四、五、六所示之物均沒收之。又犯非法寄藏空氣槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號二所示之物沒收之。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於判決確定後貳年內，向臺東縣政府收入總存款戶即臺東縣政府公庫支付新臺幣拾伍萬元，緩刑期間付保護管束；扣案如附表編號一至六所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、陳永良明知空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有、寄藏，然因年輕識淺，思慮欠週，仍為下列犯行：
㈠、先於民國100年10月初某日某時許，在臺東縣臺東市○○○路○○○號 林成德 （已據臺灣臺東地方法院【下稱臺東地院】另於101年6月25日以101年度重訴字第2號判決判處應執行有期徒刑3年，併科罰金新臺幣【下同】15萬元，由本院以101年度上訴字第144號審理中）所經營之「成德體育用品社」，基於非法持有具有殺傷力空氣槍之犯意，以6萬元之代價向林成德購買渠自行製造，以外接高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，可發射直徑6.34釐米鉛彈而具有殺傷力之空氣槍1支（如附表編號一，槍枝管制編號：
0000000000號，含外接式高壓氣體鋼瓶1只）及中型槍用氣瓶1瓶（如附表編號三），林成德則附贈鉛彈1包（如附表編號四）；復於其購得上開空氣槍後之某日，前往「成德體育用品社」向林成德購得氣瓶分裝器1個（如附表編號五），並向臺東市內某潛水商店購得潛水鋼瓶1瓶（如附表編號六），以供其分裝氣瓶及充填空氣槍氣體動力之用。陳永良自100年10月初某日購得該空氣槍之日起，將上開槍枝放置在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○○號其住所內，而無故持有之，時而供己獵捕驅逐毀損所種生薑之野兔或試射把玩。
㈡、又於100年11月8日某時許，在其上開住所內，明知 黃建智 （業經臺東地院於102年4月1日以101年度訴字第79號判處有期徒刑1年8月，併科罰金3萬元，緩刑4年，並應於判決確定後1年內向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供120小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束在案）於二人共同打獵後，為便於下次打獵之用，所欲交付伊保管如附表編號二所示之槍枝，係前向林成德購得渠自行製造以外接高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，可發射直徑4.5釐米鉛彈而具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含外接式高壓氣體鋼瓶1只），仍基於非法寄藏具有殺傷力空氣槍之犯意，予以收受代為保管，並自該時起，將該空氣槍藏放在上開住所內，而無故寄藏之。
二、嗣於100年11月18日上午10時45分許，警方偵辦林成德未經許可製造空氣槍行為，持臺東地院所核發之搜索票前往陳永良位於臺東縣○○鄉○○路○○○○號之住處執行搜索，扣得如附表編號一至六所示之物（其中黃建智所持有供該空氣槍射擊所使用之直徑4.5釐米鉛彈則均已試射用罄），附表編號一、二空氣槍部分，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定確認為具有殺傷力之空氣槍，始悉上情。
三、案經臺東縣警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨亦可參照）。而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案扣案之槍枝送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之內政部警政署刑事警察局鑑定，該鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，堪認卷附內政部警政署刑事警察局100年12月15日刑鑑字第0000000000號、101年1月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書具有證據能力。
二、本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序中就證據能力部分均表示同意有證據能力（見本院卷第34頁），且迄至言詞辯論終結前，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程式屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人黃建智於警詢及偵查中之證述（見警卷第6-10頁、偵卷第30～35頁）、證人林成德於偵查中之證述（見偵卷第25～28頁、第37～42頁）情節相符，並有扣案如附表編號一至六所示之空氣槍等物、臺東縣警察局成功分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第15～18頁）、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第19～30頁）、刑案現場圖（見警卷第31頁）、扣押物品清單（見偵卷第17、21～22頁）及刑案現場照片16張（見警卷第32～34頁）在卷可稽。
二、又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之槍砲，係指「具有殺傷力」之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言（同條例第4條第1項第1款規定參照），關於「槍砲」之殺傷力，槍砲彈藥刀械管制條例並未具體明文規定其程度及認定標準。依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院84年度臺非字第115號判決意旨可資參照）。而依內政部警政署刑事警察局鑑定實務有關殺傷力之認定，參照美國軍醫總署定義為彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；參照內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達
24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；另參照日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層（卷附該局鑑定書參照）。本件扣案之空氣槍2支、中型槍用氣瓶1瓶及鉛彈1包，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果如下：
㈠、空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）部分，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.34mm、重量1.95g）最大發射速度290公尺/秒，計算其動能為81焦耳，換算其單位面積動能為256焦耳/平方公分。
㈡、空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）部分，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.54g）最大發射速度278公尺/秒，計算其動能為20焦耳，換算其單位面積動能為125焦耳/平方公分。
㈢、中型槍用氣瓶1瓶，認係外接式高壓氣體鋼瓶。
㈣、鉛彈1包，認均係鉛彈丸等情，有該局100年12月15日刑鑑字第0000000000號、101年1月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷第33～35頁、偵卷第19～20頁）。
是無論依美國軍醫總署之認定，或依內政部警政署刑事警察局對於活豬作射擊測試之結果，或以日本科學警察研究所之研究結果，本件空氣槍2支鑑定出之單位面積動能，均已達到上開殺傷力之標準，應認本件空氣槍2支確具有殺傷力，要屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲無訛。
三、綜上，被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
乙、論罪之理由：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例僅係就各類應予管制之槍砲、彈藥及刀械，列舉其名，以作規範。其中所稱空氣槍，乃指非以火藥等爆裂物發射，而係借壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力，用以發射子彈或金屬之槍枝；而所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，則指該條例所列已定有特定名稱之槍枝以外，可以發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲，例如工業用槍或土製而不屬上揭特定名稱槍砲以外之槍砲，均屬之。可見空氣槍並不分其係制式或非制式，祇要客觀上確實具有殺傷力，皆受列管；雖和其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，同列於該條例第8條罰則規定之內，然二者顯然有別，適用時仍須分辨。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項均將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應論以「持有」罪（最高法院92年臺上字第1360號判決意旨可資參照）。又按未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年臺抗字第168號裁判意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄第一之㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪；就犯罪事實欄第一之㈡所為，係犯同條例第8條第4項之非法寄藏空氣槍罪。被告就犯罪事實欄第一之㈡所為，係於寄藏空氣槍後，繼而持有之，是其持有空氣槍之行為應為寄藏空氣槍之當然結果，不另論罪。
二、又其自100年10月初某日起取得附表編號一所示之空氣槍而持有之，復自100年11月8日某時許，受託寄藏附表編號二所示之空氣槍，迨至同年11月18日始為警查獲，其於上開期間先後持有及寄藏本案空氣槍，係犯罪行為之繼續，應各論以一罪。
三、又被告上開非法持有空氣槍及非法寄藏空氣槍之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按司法院大法官釋字第669號解釋：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力。而槍砲彈藥刀械管制條例已於99年12月21日經立法院依上開司法院大法官釋字669號解釋意旨，予以修正，於該條例第8條增訂第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，並於100年1月5日公布施行。換言之，其所謂「情節」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量、審酌行為人所應負責任之輕微（即有無特殊之原因與環境，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，並非徒憑空氣槍之焦耳數之大小，來判斷其情節是否輕微。查本件被告購買上開空氣槍係用於獵捕驅逐毀損其所種生薑之野兔或試射把玩，並無作為其他用途，寄藏目的亦係為便利黃建智取用槍枝打獵等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供陳明確（見警卷第2、4頁，偵卷第10～12頁，原審卷第65、68頁反面，本院卷第9、46頁），復據證人黃建智於警詢中證述在卷（見警卷第8頁），再者上開空氣槍，係以高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，而發射鉛彈，相較於使用具有金屬彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微而有限，且本案被告僅單純持有及受友人黃建智之託，寄藏其持有之空氣槍，並未查獲被告已持各該空氣槍對他人生命、身體之個人法益造成實質損害之情形，對於社會後續潛在之危險較低，其犯罪動機核與一般不法之徒，動輒持有不特定數量之各類制式或改造手槍等槍枝，以為作奸犯科之用，顯屬有別，尚難認有何重大惡性，復佐以被告亦無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，有被告全國前案紀錄表在卷可參，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，其犯罪行為應屬情節輕微，爰均依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
又本件既已審酌被告犯罪情節輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑，則本案已無情輕法重，科處最低刑度猶嫌過重之情形可言，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之必要，併此敘明。
五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告持有及寄藏具殺傷力空氣槍之情節尚屬輕微，原審未加審酌並減輕其刑，容有未洽。被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判，原執行刑部分亦難維持，應併予撤銷。
六、爰審酌被告持有及寄藏具殺傷力之空氣槍，對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，惟念及被告年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，其於犯後業已坦認犯行，態度尚可，查無積極證據證明其曾持本案空氣槍供犯罪之用或在公共場所射擊，或有基於其他不法動機而持有或受託寄藏之情，其危害性尚屬非鉅，參諸被告前尚無任何刑案前科之品性素行、犯罪動機、目的、手段、非法持有、寄藏槍枝之數量及持有、寄藏期間長短、槍枝殺傷力強弱程度、及被告之教育程度為高中畢業、職業為販售檳榔及種植生薑、家中尚有父、母及妻兒需其扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科如主文所示之罰金，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑及罰金，及諭知罰金易服勞役之折算標準。
七、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其犯後坦承持有、寄藏空氣槍之犯行，已具悔意，信經此偵審程序及科刑教訓後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以啟自新；復斟酌被告之犯罪情節，為使被告能於本案從中深切記取偵審之教訓，喚醒被告對社會之關懷，督促其確實悔過向善，兼衡酌其經濟狀況，另依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定之日起2年內向臺東縣政府收入總存款戶即臺東縣政府公庫，支付拾伍萬元。復為使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，依刑法第93條第1項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署觀護人提供各種有效且必要之協助，以收矯正之效。
八、至扣案如附表編號一、二所示具有殺傷力之空氣槍2枝，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，未經許可不得持有之，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案如附表編號三至六所示之物，均係被告所有，供其為自己持有之槍枝分裝灌氣、射擊之用，為供本件犯罪事實第一之㈠所用之物，業經被告坦承在卷（見原審卷第62頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告犯罪事實第一之㈠犯行項下宣告沒收。至於如附表編號七所示之物，為警方檢測試射本件空氣槍所使用之鋁板，非屬被告所有，亦非供本件犯罪之用，爰不宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國102年4月12日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官陳秋錦法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條、律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國102年4月12日
書記官陳有信【附錄論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌───┬───────────────────┐│編號│物品及數量│├───┼───────────────────┤│一│空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）│├───┼───────────────────┤│二│空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）│├───┼───────────────────┤│三│中型槍用氣瓶1瓶│├───┼───────────────────┤│四│鉛彈1包（6.35mm）│├───┼───────────────────┤│五│氣瓶分裝器1個│├───┼───────────────────┤│六│潛水鋼瓶1瓶│├───┼───────────────────┤│七│槍枝檢測試射鋁板1片│└───┴───────────────────┘