裁判字號：臺灣雲林地方法院104年訴字第749號刑事判決
裁判日期：民國105年09月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
台灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第749號公訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林勝信指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第5667號），本院判決如下：
主文林勝信共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之廠牌、型號不詳行動電話一支（含0000000000號SIM卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與 呂珉綺 連帶追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，上開行動電話一支（含上開門號SIM卡一張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新台幣一千元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑參年拾月。
事實
一、林勝信曾因恐嚇案件，經法院判處有期徒刑3月，於民國103年3月27日易科罰金執行完畢。
二、林勝信明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟：
㈠於104年5月22日10時18分左右，林勝信基於販賣
第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，借用不知情之 林畯榤 所有廠牌、型號不詳行動電話（內置門號0000000000號
SIM卡1張），與陳 佩雯 持用0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜（通話內容詳如附表編號１所示），通話完畢後，因林勝信無甲基安非他命，經詢問在旁之呂珉綺（呂珉綺涉嫌販賣第二級毒品部分，另案處理），乃與呂珉綺互為販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，擬由呂珉綺出貨給 陳佩雯 。林勝信隨即駕駛自用小客車搭載呂珉綺攜帶甲基安非他命，於同日10時37分左右，至約定之雲林縣斗六分局公正派出所旁之某棟大樓樓下，由林勝信下車，以一手交錢、一手交貨之方式，將呂珉綺所有甲基安非他命1包交付給陳佩雯，並得款新台幣（下同）1,000元，林勝信隨即將貨款1,000元交給呂珉綺。
㈡於104年5月22日20時9分、13分、14分及26
分左右，林勝信基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，借用不知情之林畯榤所有上開電話，與陳佩雯所持用
0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜（通話內容詳如附表編號２所示），通話完畢後，林勝信即在雲林縣斗六市之星辰汽車旅館812號房內，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1包給陳佩雯，並得款1,000元。
三、林勝信於偵查、審判中均自白上述販賣第二級毒品犯行，並就上述二、㈠之犯罪事實，供出毒品來源呂珉綺，因而查獲共犯呂珉綺。
四、案經彰化縣警察局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第
1項定有明文。㈡本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之言詞、書面陳述，檢察官、被告、辯護人均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、被告林勝信於104年11月30日偵查中、105年8月
29日審判中均坦白承認上述販賣第二級毒品甲基安非他命的事實（偵查卷第24-25頁，本院卷第62-64頁），並有證人陳佩雯於104年9月16日檢察官訊問筆錄（偵查卷第11-15頁，結文在第15頁反面）、104年11月27日檢察官訊問筆錄（偵查卷第18-19頁，結文在第20頁），證人呂珉綺105年1月6日警察詢問筆錄（本院卷第32-33頁）、同日檢察官訊問筆錄（本院卷第38頁），證人林畯榤於104年12月3日警察詢問筆錄（偵查卷第31-33頁）、104年12月3日檢察官訊問筆錄（偵查卷第36-38頁，結文在第39頁），以及本院104年度聲監字第387號通訊監察書1份（警卷第13-14頁）與附表所示通訊監察譯文可以佐證。此外：
㈠就事實欄二、㈠部分，被告雖然供稱：「當天是陳佩雯上我
們的車，是『樂樂』（呂珉綺之綽號）把毒品安非他命拿給我，我就轉手給陳佩雯，陳佩雯拿1,000元給我，我再轉手拿給『樂樂』。」（偵查卷第25頁，審判中亦為相同情節之供述，見本院卷第63頁）；然而，陳佩雯則供稱：「呂珉綺當時坐在車上，林勝信下車拿安非他命給我的，並向我收1,000元。」「我怕蟒蛇，呂珉綺有養一隻蟒蛇，都掛在脖子上，所以跟我交易的人是林勝信。」（偵查卷第18-19頁）；呂珉綺也供稱：「因為我有養一隻蛇，陳佩雯會怕蛇，所以我就把安非他命拿給林勝信，再由林勝信轉給陳佩雯。」（本院卷第38頁）本院認為，陳佩雯、呂珉綺所述「蟒蛇」的情節相符，值得採信，因此，陳佩雯應該不敢上車交易，而是林勝信下車與陳佩雯交易。
㈡就事實欄二、㈠部分，呂珉綺固然供稱：「當天陳佩雯是給
林勝信2張500元，我就分林勝信500元。」（本院卷第38頁）；惟被告辯稱呂珉綺並未分給他500元（本院卷第63頁背面）。本院認為，其2人所述有所出入，難以判明真相，應該為被告有利的認定，採信被告的說詞。
㈢「安非他命」、「甲基安非他命」均為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月09日管宣字第0930001092號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函各1份說明詳盡，可見安非他命與甲基安非他命，為毒性有差別之第二級毒品；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，也經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函說明；再者，一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別。從而，被告及證人呂珉綺、陳佩雯所稱「安非他命」，應該是「甲基安非他命」。
㈣被告承認就事實欄二、㈠的交易，共犯呂珉綺應該有賺錢，
而就事實欄二、㈡的交易，被告有賺吃的（本院卷第63-64頁），從而，其就該2次交易，均有營利之意圖，亦得以認定。
㈤綜上所述，上述犯罪事實已經可以認定。
三、論罪科刑：㈠被告所為，均觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第
二級毒品罪。其為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。
㈡就事實欄二、㈠的犯行，被告與案外人呂珉綺有犯意聯絡、行為分擔，都是共同正犯。
㈢被告所犯的上述2罪，犯意各別，行為也各自獨立，應分別論罪、合併處罰。
㈣加重其刑：被告有事實欄所載前科，此有台灣高等法院被告
前案紀錄表1件可證，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件各有期徒刑以上之罪，均為累犯，除依刑法第65條第1項，就法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，其餘法定本刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤減輕其刑：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：毒品危害防制條例
第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告就2次販賣第二級毒品甲基安非他命的事實，於偵查、審判中均自白，因而均減輕其刑，並就無期徒刑以外之部分先加後減。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：毒品危害防制條例第17
條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，根據彰化縣警察局105年3月18日彰警刑字第1050020301號函及檢送員警職務報告書、刑事案件移送書、呂珉綺警詢筆錄及檢察官訊問筆錄各1份（本院卷第26-39頁），被告於104年9月25日警察詢問時，指述其就事實欄二、㈠犯行，毒品來源為綽號「樂樂」之呂珉綺，警方因而查獲共犯呂珉綺；從而，就事實欄二、㈠犯行，應依毒品危害防制條例第17條第
1項的規定，對被告遞減其刑，並就無期徒刑以外之部分先加後遞減。
⒊辯護人固然請求就事實欄二、㈡犯行，再依刑法第59條
規定酌量減輕其刑（見105年8月30日辯護書）。然而，刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」經查，就事實欄二、㈡之販賣第二級毒品犯行，依累犯加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，最輕本刑已是3年7月，較施用第一級毒品的最輕本刑6月、最重本刑5年，相差不多，難以說有「科以最低度刑仍嫌過重」之情形，本院因此認為並不適宜再依該條規定酌量減輕其刑，在此一併說明。
㈥本院審酌被告前已有販賣毒品等的前科，目前在監執行中，
惟2次的交易金額均只有1,000元，並考量其自述入監之前在幫父母農作（本院卷第65頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
㈦關於沒收：
⒈被告使用之上述手機，雖然是不知情之第三人林畯榤所有
，惟修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應應回歸適用修正後刑法第38條第
4項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」從而，就該未扣案手機（廠牌、型號不詳，含0000000000號SIM卡1張），應於事實欄二、㈠㈡的項下，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且基於共同正犯之責任共通原則，應於事實欄二、㈠項下，宣告與呂珉綺連帶追徵其價額。又，雖然刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項規定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。」「第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限。」惟查，第三人林畯榤已於警察詢問時、檢察官訊問時，承認被告借用其所有上開手機（偵查卷第31-33頁，第36-37頁），無再向其確認之必要，再者，依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問該手機為何人所有，均為必須沒收之物，本院因而認為沒有必要依職權裁定命該第三人參與沒收，在此一併說明。
⒉刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯
罪行為人者，沒收之。」同條第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」因此：
⑴就事實欄二、㈡部分，未扣案之被告犯罪所得1,000
元，應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵又，犯罪所得之沒收，既未明定須連帶沒收，基於刑止
於一身及罪刑相當原則，自應就各該正犯所涉刑罰範圍諭知沒收，不得諭知連帶沒收，實際上無所得者，更無從剝奪沒收。是共同正犯之犯罪所得，應以各該正犯各別實際所得為限，於各該正犯主刑項下就原物諭知沒收，或就原物之替代價值利益加以追繳，不得諭知連帶沒
收（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議㈠、㈡參照）。就事實欄二、㈠部分，本案被告既無所得，即不宣告沒收、追徵價額。
肆、適用的法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段，㈡毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，㈢刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項。
本案經檢察官朱啟仁偵查起訴，檢察官李濂到庭執行職務。
中華民國105年9月12日
刑事第五庭審判長法官林輝煌
法官梁智賢法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台南分院。上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書（須附繕本）於本院。（切勿逕送台灣高等法院台南分院）
書記官蔡嘉萍中華民國105年9月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│１│①104年5月22│A：0000000000（陳佩雯）│㈠佐證犯罪事實│││日10時18分59秒│↓│㈠：││││B：0000000000（林勝信）│林勝信販賣第│││├─────────────────┤二級毒品甲基││││B：喂。│安非他命予陳││││A： 阿勝喔 。│佩雯。││││B：等一下，姊阿。│㈡通訊監察譯文││││A：妹有在那裡嗎？│出處：警卷第││││B：有阿。│2頁正反面。││││A：她...那個。│││││B：喔，你今天說的，要回去西螺那個│││││喔。│││││A：阿。│││││B：應該有吧。│││││A：跟你一樣有嗎？│││││B：我還是...那個。│││││A：妹 阿有 在那裡嗎？│││││B：有阿。│││││A：你時常找我阿。│││││B：我知道，我知道。│││││A：有嗎？│││││B：有。│││││A：先拿一張給我。│││││B：喔好。│││││A：我們還沒有到。│││││B：喔好，好好。│││││A：你有車車。│││││B：恩，有，多的。│││││A：阿？│││││B：多的喔。│││││A：什麼多的？不是啦，你有車子可以│││││拿過來嗎？│││││B：嗯，我有阿。│││││A：不然你來大樓這裡，樓下打給我。│││││B：好。│││││A：好。│││├───────┼─────────────────┤│││②104年5月22│A：0000000000（林勝信）││││日10時37分23秒│↓│││││B：0000000000（陳佩雯）││││├─────────────────┤││││B：喂。│││││A：姊阿，我到了，我樓下。│││││B：好，我下去。│││││A：好。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│２│①104年5月22│A：0000000000（陳佩雯）│㈠佐證犯罪事實│││日20時9分34秒│↓│㈡：││││B：0000000000（林勝信）│林勝信販賣第│││├─────────────────┤二級毒品甲基││││你來星辰。│安非他命予陳│││││佩雯。│││││㈡通訊監察譯文│││││出處：警卷第│││││3頁正面。││├───────┼─────────────────┤│││②104年5月22│A：0000000000（林勝信）││││日20時13分19秒│↓│││││B：0000000000（陳佩雯）││││├─────────────────┤││││那是哪不知道。│││├───────┼─────────────────┤│││③104年5月22│A：0000000000（陳佩雯）││││日20時14分39秒│↓│││││B：0000000000（林勝信）││││├─────────────────┤││││棒球場這有間旅館。│││├───────┼─────────────────┤│││④104年5月22│A：0000000000（林勝信）││││日20時26分58秒│↓│││││B：0000000000（陳佩雯）││││├─────────────────┤││││B：喂。│││││A：姊阿。│││││B：嗯。│││││A：是裡面還是外面？│││││B：裡面，812。│││││A：好，掰掰。││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘