裁判字號：最高法院95年台上字第6235號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：常業詐欺等
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二三五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○共同選任辯護人陳明暉律師上列上訴人因被告等常業詐欺等案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月二十八日第二審判決（九十二年度上訴字第四三一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一九八四三號、九十一年度偵字第四○○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、丙○○、丁○○、吳維泰、 吳學喆 、戊○○、己○○、 王文慧 、 連純純 等人固為告訴人，惟渠等關於被告甲○○確有診斷處方之行為，被告乙○○有在旁協助，幫忙量血壓等情之指訴，互核相符，並非僅有單一個人之指訴，自可互相補強；而吳維泰、吳學喆雖為告訴人丁○○之丈夫、兒子，仍為證人，所述之情節又與多位告訴人之指訴內容一致，並有提出甲○○開具處方之藥物可佐，原判決未具體指出渠等之證述如何與事實不符而不足採信，僅因係丁○○之丈夫、兒子，即遽予摒除渠等證詞之證明力，自有理由不備之違法。㈡、連純純、王文慧、 王文逸 已明白指出甲○○確有為渠等看診，並詢問症狀開立藥方之情事，則檢察官顯已就甲○○對病患為診療行為之事證加以論述，原判決竟謂「公訴意旨並未就被告甲○○有何違反醫師法之規定，對病患為望、聞、問、切之診病行為，然後施以藥物治療行為加以論述」，有判決理由矛盾之違法。又丁○○、連純純均曾指稱甲○○有看診且開立處方，並當庭提出藥品為證，雖甲○○否認該藥品為其所提供，並稱藥包上之字不是其所寫，然其既僅開立藥方交給 賴秀 玉，再由 賴秀玉 依藥方交藥給告訴人等，藥包上之字自非其筆跡，而告訴人等提出之藥是否甲○○之處方，即應傳訊賴秀玉查明實情；且該提出之藥物，其名稱、作用及價格為何，自有鑑定之必要，原審以縱經鑑定確為藥品，亦無從證明係被告等所交付，而未將之送請鑑定，均有調查未盡之違法。㈢、丙○○指稱「稱呼被告甲○○為廖教授或是廖博士，是因為講義上面都是這樣記載，我這樣稱他，他也沒有否認，我還知道甲○○是牛津大學的博士」，吳維泰於偵查中證稱「 賴春 菊告訴我，稱道場上師甲○○是哈佛大學醫學博士」等語，而甲○○於檢察事務官訊問時，對是否為哈佛及牛津大學雙科博士保持沈默，是檢察官已就甲○○是否有以佯稱其為哈佛及牛津大學雙科博士之手段，以訛詐告訴人等情事，舉出可疑之證據，乃甲○○既未能提出有利於己之反證，原判決就此不利於甲○○之證據亦未加以查證，即認檢察官未盡舉證責任而為有利於被告等之認定，自有調查未盡之違法云云。
惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件公訴意旨認被告等涉有常業詐欺、違反醫師法之罪嫌，係以告訴人丙○○、丁○○、吳維泰、連純純之指述，扣案之藥品一袋，及甲○○所簽立之切結書影本、燃油收據等為其論據。原判決以被害人丙○○、丁○○、戊○○、己○○、王文慧、連純純，均為本件告訴人，吳維泰、吳學喆則係丁○○之丈夫、兒子。第一審及原審分別傳訊丙○○、丁○○、吳維泰、吳學喆、戊○○、己○○、王文慧、連純純，除丙○○、丁○○外，餘均未到場，無從予被告等及辯護人行使詰問證人之權利，僅得以其偵查中之陳述為據。然偵查中戊○○並未到場，雖連純純指稱：「被告甲○○會在每月第四個星期日上午十一時至下午三時在三峽復興路一七七巷八號義診，被告會開處方給我，然後交給賴秀玉，賴女依處方交藥給我們」、「被告（甲○○）他會看診，問我的症狀後，就開藥方，藥方交給義工，義工交給賴秀玉，賴秀玉批價後，等他包好後再通知交給我們，但那價格顯不相當」；王文慧指稱：「我也是去看義診，被告廖（ 俊輝 ）開藥單給我，叫我自己去買，乙○○說我小孩身體不好，要我請長壽佛，讓我小孩身體好，而且是伏藏有千年歷史，我便購買」；己○○指稱：「我們在（民國）八十九年五月底，被告甲○○透過傳單或學會之義工表示他的學會要成立慈善醫院，需要義工，免費訓練我們，我們五月底參加；後來就要我參加法會，參加法會後，就叫我供養佛像，放在道場，說那佛像是西藏東西，要（新台幣，下同）二百多萬（元）」、「有時候賣小佛像，說這些東西都是西藏來的」；王文逸證稱：「八十九年十月間我到過三峽國光街道場，上過課，後來因常感疲倦，到（ 廖俊 ）輝那裡看診過一次，我上課時（廖俊）輝自稱為博士及仁波切，看診時（廖俊）輝有開藥單並向（賴秀）玉拿藥，花費金額約三到五千元，交給（賴秀）玉她們三人」各等語，然渠等就甲○○是否於道場賣藥情節之陳述，並非一致，甲○○所開處方記載為何？是否列有藥物？告訴人等所指佛像來源是否確實？其價值有何顯不相當之處？渠等均未能具體指明，自無從據為被告等確有偽稱佛像來源或處方中有開具藥物在內等事實之判斷。又丁○○固於原審指述：吳維泰、吳學喆均有到過道場給甲○○看過病，甲○○有開立處方等語，並提出藥品為證。惟甲○○否認該藥品係其提供，辯稱：伊未替人看病，只有諮詢，所開的是健康建議書，都是食物與維他命的健康食物，沒有藥物等語。核與丙○○於偵查中所稱：有被甲○○看過兩次，所開的藥皆是維他命丸等情相符。足認甲○○固曾為告訴人等開立處方，惟其內容確屬維他命丸等類，並非藥品，依行政院衛生署八十七年六月十五日衛署醫字第八七○二一八九六號函釋意旨，有關建議使用某種健康食品，尚難認屬醫療行為之範圍，甲○○提供服用維他命之諮詢，自無違法可言。又緘默權乃被告在訴訟上之權利，不容剝奪，公訴意旨僅以甲○○於檢察事務官訊問時，對是否為哈佛及牛津大學雙科博士之問題係保持沈默，即遽認其不具上開二校之博士資格已甚為顯然云云，要屬不具證據能力之推定。至甲○○簽立之燃油收據、切結書，僅表示其曾收取點燈款、於嗣後曾退還佛像款項，亦難資為被告等有詐欺犯行之佐證。況丙○○於第一審時證稱：「佛像我是為了要供養小喇嘛才會買，我就是打算要全數供養小喇嘛，就算他不給我神像，我也會捐一百五十萬元，因為我認為供養小喇嘛是好事」、「（認為花錢在這上面會有什麼好處？）我認為修了很多法，應該是不錯，想要求個心安，祈求家庭平安及健康」、「稱呼被告甲○○為廖教授或是廖博士，是因為講義上面都這樣記載」、「乙○○並沒有說甲○○是哈佛的教授」、「看病就是甲○○會看過我之後，會開維他命給我」、「我是後來才知道甲○○有在做醫療方面的諮詢的，我去問他我的皮膚不好的問題，甲○○就說我缺乏哪方面的維他命，他就會開給我」；丁○○於第一審時亦稱：「我當時是有請兩尊小佛像，一尊八千八百八十八元，他們說是從西藏聖山請過來的，並說對事業很有幫助，是 賴春菊 、 賴貞儒 、賴秀玉及乙○○說的，甲○○並沒有說，甲○○只有在上課的時候或是法會的時候會說請佛像很好，對事業、家庭都有幫助」、「（是否知道甲○○有在提供諮詢？）有，人生規劃及醫療，我是有去問事業上及家庭不順的事情，我沒有去問身體部分的事情，是我的先生吳維泰及吳學喆有去問醫病及抗衰老，我兒子是去問開智慧的事情，因為他注意力不集中」、「甲○○在開的時候有告訴我那些藥是維他命，並告訴我們那些維他命可以提神，抗衰老」各等語。核與吳維泰於偵查中證稱：「賴春菊告訴我，稱道場上師甲○○，是哈佛大學醫學博士，可以根據每個人八字五行，體內欠缺的物資給予治療，這些話是（賴春）菊專程到我家，很多很多次」、「當時我生意作的不是很好，只想讓他看看八字五行、我兒子，（廖俊）輝說他開（悟）比較慢，要吃一些藥功課比較好」等情互核大致相符。復依丙○○、丁○○分別於第一審及原審明確陳稱甲○○於「看診」時係基於命理及五行八字等為據，所開之藥單為維他命，請佛像係為祈福，主觀上並非僅支付「佛像之造價」等情，與被告等前揭所辯情節，及提出丁○○「人生顧問諮詢表」所詢問「是否要改名字」、「本身的婚姻不好」、「陽宅規劃是否正確」之事項，並由甲○○於上批示測字及卦象、「芹菜汁、洋菜」、「多吃維他命Ｂ１２」、吳維泰詢問「公司虧損，又負擔沈重，景氣又差」、「欲發展外銷」、「飲食業在大陸是否可行」之字條，上批示卦象及「九○年、九一年這兩年運勢大開」等情，亦相符合，足認甲○○確係就告訴人等所詢問事項，以其所學命理推算，加以回答，並無從事何醫療行為，尚不得遽以告訴人等於偵查中之指訴，而為被告等不利之認定。且依前揭證人之證述，均仍無從認定被告等曾對信徒誇稱為哈佛大學醫學博士或教授，而甲○○既佐以宗教、命理、五行之說，且無證據足以認定被告等曾要求被害人必須在道場購買昂貴之維他命等健康食品藥材，亦難有客觀依據認為被害人前往諮詢時，係因被告等偽稱學、經歷之詐術而陷於錯誤，致以「顯不相當」之價格算命並購買健康食品，尚無從認定被告等之學、經歷與被害人等所稱受詐欺間之因果關係，自難遽認被害人等係因被告等施以詐術而陷於錯誤後，購買高價佛像，向道場捐輸香油錢，或尋求被告等於命理或健康上之意見。甲○○於健康咨詢時，亦佐以命理改運之說，所開「處方」則為非藥物之健康食品，並非對病患為望、聞、問、切之診病行為後，施以「藥物」治療之行為，亦不足認定被告等有違反醫師法之行為。則除告訴人等籠統之片面指述外，經查並無任何適合於被告等犯罪事實認定之證據，被告等被訴共同詐欺、違反醫師法，尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其無從為被告等有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：吳學喆、戊○○於偵審中從未到場，己○○在偵查中則未述及甲○○是否為人看診（見原判決第六頁第五至九行）；而丙○○在警詢時或稱：「被告（甲○○）平常義診，義診後有開立藥單，我曾給他看過」，或稱：「該佛堂為義診，沒有開立藥單，我有被他看過兩次，所開的藥皆為維他命」，復在第一審供稱：「甲○○有在做醫療方面的諮詢，我去問他我的皮膚不好的問題，甲○○就說我缺乏哪方面的維他命，他就會開給我」（見偵字第一九八四三號卷第四頁、第六頁，一審卷一第九二頁）；吳維泰於偵查中供稱：「當時我生意做的不是很好，只想讓他（甲○○）看看八字五行。我兒子（廖俊）輝說他開悟比較慢，要吃一些藥功課比較好」（見偵字第一九八四三號卷第一一七頁），而其妻丁○○在第一審則稱：「我是有去問事業上及家庭不順的事情，我沒有去問身體部分的事情」、「我先生吳維泰有去問醫病及抗衰老，我兒子是去問開智慧的事情」（見一審卷一第九四頁）各等語。顯見己○○、丙○○、吳維泰、丁○○之供述未盡相同，亦難據以憑認被告等有違反醫師法之犯行。上訴意旨遽以丙○○、丁○○、吳維泰、吳學喆、戊○○、己○○、王文慧、連純純等關於甲○○確有診斷處方之行為，乙○○有幫忙量血壓等情之指述，互核相符，自可互相補強云云，據以指摘原判決有理由不備之違法，即顯非依卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決已說明連純純、王文慧、王文逸固指稱甲○○有為渠等看診，詢問症狀並開立藥方等情，因渠等就甲○○是否於道場賣藥之陳述相互歧異，所開處方記載為何？是否列有藥物？依卷內資料均屬無從憑認，尚難據以判斷甲○○確有對渠等為望、聞、問、切之診病及開具藥物之處方等行為；暨扣案藥品係丁○○於原審時自行提出，除其片面之陳述外，不能證明該藥品來源確與被告等有關，故無須再送請鑑定是否藥物等之依據及理由，此係事實審法院依憑卷證資料所為判斷之職權行使，難謂有違反證據法則、調查未盡或判決理由矛盾之違法。再者，甲○○係英國牛津大學數科學院博士，有牛津大學數科學院證書等影本及譯文在卷可按（見一審卷二第一六三至一六九頁），則丙○○在第一審指稱講義稱呼甲○○是廖博士，其知道甲○○是牛津大學博士等語，即難認甲○○就其學歷曾佯稱不實；而吳維泰所稱甲○○是哈佛大學醫學博士，既係聽聞賴春菊之陳述，自非可認甲○○曾為此表示。原判決論斷「無從認定被告甲○○、乙○○曾對信徒誇稱為哈佛大學醫學博士或教授」，與卷證資料即無不符，亦無調查未盡之可言。上訴意旨所執各點，僅屬單純之事實爭執，俱非可憑以據為被告等有共同以詐欺為常業及違反醫師法之判斷基礎，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十二日
Ｒ