臺灣彰化地方法院106年度訴字第819號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第819號刑事判決

裁判日期：民國107年01月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第819號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告吳宗成選任辯護人劉鴻基律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第4316號）及移送併辦（106年度偵字第9217號、第11492號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年捌月。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，且甲基安非他命為經主管機關行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告列為禁藥，不得販賣、轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠於民國106年4月19日19時9分許， 張立英 以通訊軟體「
LINE」撥打電話予甲○○，欲向甲○○購買海洛因，甲○○即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同日20時許，與張立英相約在彰化縣社頭鄉之85度C咖啡店附近路旁交易，由甲○○交付海洛因1小包予張立英，而張立英則交付購買海洛因之現金新臺幣（下同）1,000元予甲○○。
㈡於106年4月21日凌晨3時35分許， 李振嘉 以通訊軟體「微
信」撥打電話予甲○○，欲向甲○○購買海洛因，甲○○即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同日凌晨4時36分許，與李振嘉相約在李振嘉位於彰化縣○○市○○路○○○巷○○○弄○號之住處外面交易，由甲○○交付海洛因1小包予李振嘉，而李振嘉則交付購買海洛因之現金3,000元予甲○○。
㈢甲○○基於轉讓海洛因、甲基安非他命之犯意，於106年4
月21日凌晨3時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號之友人住處，同時無償轉讓少量海洛因及甲基安非他命予 謝鈞富 施用。
二、嗣於106年4月21日上午7時30分許，為警持搜索票前往甲○○之彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住宅執行搜索，扣得甲○○所有之海洛因5包（驗餘淨重共計4.83公克）、甲基安非他命7包（驗餘淨重共計11.2157公克）、ASUS牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG牌手機
1支（含0000000000號SIM卡1張）、磅秤3台、黑色蓋子之甲基安非他命吸食器1組、現金1萬6,500元以及謝鈞富所有之甲基安非他命吸食器1組等物。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本案公訴人、被告及選任辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第97頁），本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告甲○○對於本案犯行於警詢、偵查中及本院審理中均坦承不諱（見106年度偵字第4316號卷第7頁至第8頁、第151頁至第152頁，下簡稱偵卷；本院卷第96頁背面、第
128頁至第128頁背面），核與證人張立英、李振嘉、謝鈞富於警詢、偵查中證述之主要情節相符（見偵卷第47頁至第48頁背面、第62頁至第64頁、第33頁至第34頁、第144頁至第145頁），並有被告與證人張立英利用「LINE」通訊軟體通話紀錄之翻拍照片、被告與證人李振嘉利用「微信」通訊軟體通話紀錄之翻拍照片在卷可稽（見偵卷第22頁、第24頁、第69頁），且被告經警於上開查獲時、地搜索扣得之疑似第一級毒品海洛因之碎塊狀物、疑似第二級毒品甲基安非他命之透明結晶物，送鑑驗結果，確實各含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分無訛，有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1紙、搜索現場暨查扣物照片共13張可參（見偵卷第11頁至第19頁、第183頁至第185頁），並有如犯罪事實欄所列查獲之物扣案可憑，足認被告之任意性自白與事實相符。又海洛因為第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣，被告亦坦承其每次販賣毒品，均從中賺取供自己施用毒品的數量，足見被告主觀上已有營利之意圖。故被告所犯上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。又按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥。再按甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為亦合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定，然此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院97年度台上字第3490號、99年度台上字第6393號判決意旨可資參照）。本案雖未查獲被告轉讓甲基安非他命之數量，惟被告轉讓之甲基安非他命數量為供證人謝鈞富施用1次之量，業據證人謝鈞富證述在卷（見偵卷第145頁），衡諸一般施用甲基安非他命之人1次所施用之劑量，應不致達甲基安非他命淨重10公克，自應認被告所轉讓之甲基安非他命淨重未逾10公克。
㈡是核被告所為犯罪事實欄一、㈠㈡部分，均係犯毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實欄一、㈢部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。移送併辦之事實與起訴書記載之如犯罪事實欄一、㈡之事實完全相同，本院自應併予審理。被告為販賣、轉讓而持有第一級毒品之低度行為，各為其販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；另藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，自無被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。被告如犯罪事實欄一、㈢犯行係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以轉讓第一級毒品罪處斷。
被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告前因施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第784號
判決分別判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑8月確定，於106年1月26日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉被告上開各次犯行，於偵查中及本院審判中均已自白犯行，
有被告之各次筆錄在卷可憑，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，除死刑、無期徒刑部分，僅減輕其刑外，並依法先加後減之。
⒊又本案係因警員為偵查案外人 石美玲 所涉販賣毒品犯行，於
案外人石美玲之住處查獲被告，警員並無任何情資而懷疑被告本案犯行，被告即於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上揭犯行前，主動向有偵辦犯罪職務之警員坦承其有上揭販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行，此有彰化縣警察局北斗分局106年11月9日之函及所附警員職務報告1紙、本院電話記錄表1紙可參（見本院卷第104頁至第
105頁、第123頁）。而被告前於本院106年8月9日準備程序期日經傳喚未到庭，嗣於106年8月14日被告經另案通緝，故認定被告本案亦有逃匿之事實而併案通緝，此有本院送達證書、準備程序筆錄、臺灣高等法院通緝記錄表、本院通緝書各1份在卷可參（見本院卷第20頁、第29頁、第39頁、第54頁），然被告本案並未經拘提程序確認被告有拒絕接受本案裁判之意，除被告另案遭通緝外，無從認定被告本案亦有拒絕接受裁判之意，故本院審酌當時情狀，認被告仍有自首本案犯行並接受裁判，與自首要件相符，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒋被告所為販賣第一級毒品罪，其法定刑為「處死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為販賣第一級毒品犯行，各次販賣金額非鉅，且僅有販賣對象2人，與長期大宗出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，且被告本案係自首犯行始查獲，並非經檢舉或其他情資認有犯罪嫌疑經通訊監察而查獲，堪認被告確實有面對自身過錯並接受法律制裁之決心，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，而被告本案販賣第一級毒品犯行，雖合於毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段減輕其刑之規定並遞減之，其法定最低刑度為7年6月以上有期徒刑，於此情形自仍有「情輕法重」之憾，而考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，對被告此部分所犯販賣第一級毒品海洛因犯行，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，此部分爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰審酌被告意圖營利販賣、無償轉讓海洛因以及無償轉讓甲
基安非他命供他人施用，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，所為殊屬不該。惟被告犯後均坦承犯行，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣或轉讓毒品之次數、數量及販賣毒品獲利之金額、國中畢業之教育程度、未婚，被告於本院審理時自述入監前從事搭蓋溫室之工作，月收入約
3萬元之家庭經濟狀況、家中有母親、女兒等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
㈤沒收部分：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決參照）。扣案之第一級毒品海洛因5包，被告供稱係欲供自己施用及販賣所用之物，扣案之甲基安非他命7包，被告供稱係由該等甲基安非他命取其中部分轉讓給證人謝鈞富。而被告本案轉讓甲基安非他命部分，該犯行既應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，基於法律整體適用不得割裂之原則，即無適用毒品危害防制條例第18條、第19條規定之餘地，且藥事法就此部分並無有關沒收之特別規定，即應回歸刑法規定之適用。而用以包覆扣案之海洛因、甲基安非他命之包裝袋，其內均含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為海洛因、甲基安非他命。故扣案之第一級毒品海洛因及無法析離之包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告最後一次販賣海洛因之犯行即犯罪事實欄一、㈡犯行項下宣告沒收銷燬之；扣案之第二級毒品甲基安非他命係屬違禁物，該等甲基安非他命及無法析離之包裝袋均應依刑法第38條第1項之規定，於被告犯罪事實欄一、㈢所示犯行所處罪刑項下，宣告沒收。
⒉扣案之SAMSUNG牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張）
係被告供本案犯罪事實欄一、㈠、㈡販賣海洛因犯行聯絡所用之物；ASUS牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張）係被告供本案犯罪事實欄一、㈡販賣海洛因犯行聯絡所用之物，均經被告於本院審理中供承不諱，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項㈡規定宣告沒收如主文所示。扣案之電子磅秤3台，被告供稱均供販賣毒品秤重使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項㈡規定宣告沒收如主文所示。
⒊本案被告販賣海洛因，各取得1,000元、3,000元，此為被
告本案犯罪所得，並有扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收如主文所示。扣案之其餘現金1萬2,500元無證據足認與本案犯行相關，不予宣告沒收。
⒋扣案之黑色蓋子之甲基安非他命吸食器1組係被告所有且供
轉讓甲基安非他命給證人謝鈞富使用，此據被告於本院審理中坦承不諱，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收如
主文所示。⒌另扣案之甲基安非他命吸食器1組據被告於本院審理中供稱
為證人謝鈞富所有，被告轉讓甲基安非他命給證人謝鈞富時也有使用此吸食器等語，則此扣案物並非被告所有，亦非屬違禁物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官賴政安移送併辦，檢察官何玉鳳、傅克強到庭執行職務。
中華民國107年1月10日
刑事第四庭審判長法官周淡怡
法官林怡君法官都韻荃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年1月10日
書記官施嘉玫附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼───────────────────┤│1│犯罪事實欄一、│甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期│││㈠│徒刑陸年。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、││││SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號○九七○││││五二六五三○號SIM卡壹張）、電子磅秤參││││台均沒收。│├──┼───────┼───────────────────┤│2│犯罪事實欄一、│甲○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期│││㈡│徒刑陸年貳月。扣案之海洛因伍包（驗餘淨││││重共計肆點捌參公克）及其包裝袋伍個均沒││││收銷燬。扣案之犯罪所得新臺幣參仟元、││││SAMSUNG牌行動電話壹支（含門號○九七○││││五二六五三○號SIM卡壹張）、ASUS牌行動││││電話壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）、電子磅秤參台均沒收。│├──┼───────┼───────────────────┤│3│犯罪事實欄一、│甲○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期│││㈢│徒刑柒月。扣案之甲基安非他命柒包（驗餘││││淨重共計拾壹點貳壹伍柒公克）及其包裝袋││││柒個均沒收。扣案之黑色蓋子之甲基安非他││││命吸食器壹組沒收。│└──┴───────┴───────────────────┘