裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第286號刑事判決
裁判日期：民國97年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第286號上訴人即被告乙○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 呂翊丞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度重訴字第11號，中華民國96年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第25950號、96年度偵字第3714號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑壹拾捌年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（淨重貳仟柒佰壹拾參點壹捌公克），沒收銷燬之；前開第一級毒品海洛因外包裝袋肆個及行李箱壹個，均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法運輸，且為行政院依據懲治走私條例所規定未經許可不得私運來臺灣之管制物品，不得運輸進口，竟基於運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因之犯意，與真實姓名不詳綽號「 泰哥 」、「 毛哥 」之成年男子3人，共同基於運輸第一級毒品海洛因暨走私管制物品之犯意聯絡，推由乙○○於民國95年12月4日，偕同不知情之 王語嫣 （業經檢察官以95年度偵字第25950號、96年度偵字第3714號為不起訴處分確定）搭機自我國臺灣前往泰國，抵達泰國後住宿於曼谷格蘭飯店，「泰哥」隨即於95年12月5日凌晨零時許，委由某不知情且不詳名成年男子，將夾層內藏有第一級毒品海洛因4包之行李箱1個送至乙○○上開住宿房間，將之交付予乙○○，要其帶回我國臺灣。乙○○與不知情之王語嫣在泰國地區旅遊後，於95年12月9日，攜帶前述夾藏有第一級毒品海洛因4包之行李箱1只，自泰國曼谷搭乘荷蘭航空KL－877號班機返抵我國臺灣桃園機場，而將管制物品海洛因4包輸入我國臺灣地區。嗣於95年12月9日晚間8時30分許，在臺灣桃園機場海關行李查驗台時，為法務部調查局桃園縣調查站人員當場查獲，扣得上開行李箱暨第一級毒品海洛因4包（經檢驗結果：合計淨重2713.18公克，純度85.44％，純質淨重2318.14公克）。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站及臺南縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之說明：①扣案第一級毒品海洛因、行李箱等物，均係依法搜索扣押，有扣押筆錄在卷可參，且與本案事實具有自然的關聯性，自均有證據能力。②上開毒品之鑑定書，係由檢察官指揮承辦員警送往法務部調查局鑑定，該機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果（詳下述）詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法明文暨同法第159條之4第1款之規定，自有證據能力，③本案之通訊監察譯文，固為審判外陳述，然被告及其辯護人對之均不爭執，且該通訊監察譯文係從事公務之人員經合法監聽而依職權作成之譯文，有通訊監察書及附表在卷可稽，亦有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承受真實姓名不詳綽號「泰哥」及「毛哥」成年男子之指示，自泰國運輸第一級毒品海洛因進入我國臺灣，惟辯稱：因遭到脅迫，才不得已而為犯罪，且其符合自首，及毒品危害防制條例第17條供出來源減輕其刑之規定等語。
二、經查：
（一）有關被告與綽號「泰哥」、「毛哥」之成年男子、共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於95年12月4日，推由乙○○前往泰國曼谷格蘭飯店，「泰哥」隨即於95年12月5日凌晨0時許，委由不詳名之成年男子將夾層內藏有第一級毒品海洛因4包之行李箱1個，送至格蘭飯店交付予乙○○，乙○○於95年12月9日，攜帶前述夾藏有第一級毒品海洛因4包之行李箱1只自泰國曼谷搭乘荷蘭航空KL－877號班機返抵我國臺灣，而將海洛因4包輸入我國臺灣地區，於95年12月9日晚間8時30分許，在我國臺灣桃園機場為警查獲等事實，業據被告於原審及本院歷審坦承不諱（原審卷第193頁，前審卷第22頁反面、本院本審審判筆錄）。又證人王語嫣於原審證稱：與被告一同去泰國，被告沒帶行李箱，說是到泰國買就好，在泰國第一晚，有人來敲門，我很累所以沒看是誰，隔天被告說是在泰國的臺灣友人拿行李箱來，該行李箱一直沒拿出來用，到回台前，被告將我們買的衣服放到該行李箱，被告有點不讓我靠近行李箱的樣子，我覺得該行李箱太重了等語（原審卷第138至139頁，第145頁）；證人即承辦員警 李青憲 證稱：依通訊監察資料顯示，被告去泰國是由「毛哥」安排，依據工作經驗研判，認為被告受「毛哥」所託，攜帶毒品回國。而一般行李是由4個硬塑膠片架起來，被告的是鋁框做起來，2個鋁片中間有空隙，我們認為有問題，才破壞行李，在4個邊框內查到4包毒品等語（見原審卷第72頁，第74頁，第77頁）。並有查獲時之照片9張（偵字第3714號卷第12至23頁）、搜索扣押筆錄（同上卷第16至17頁）、勘察採證同意書（同上卷第38至39頁）、台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄（同上卷第32頁）、被告護照、桃園國際機場（原名中正國際機場）入出境服務站檢查通知單（同上偵卷第35至36頁），託運行李條碼（同上偵卷第12頁），及白色粉末4包、行李箱1個扣案可參。
（二）扣案之白色粉末4包，經檢察官囑託法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果：均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2713.18公克（空包裝總重170.56公克），純度85.44%，純質淨重2318.14公克等情，有法務部調查局96年1月1日調科壹字第09523055000號鑑定書在卷可稽（見原審卷第28頁）。又扣案之行李箱經原審當庭勘驗結果：長52公分、寬40公分、高21公分，行李箱內置鋁製邊框，而該邊框有內外2層，經肉眼觀察，鋁製邊框內層與外層之平面仍留有白色粉末，有勘驗筆錄及照片2張在卷可稽（見原審卷第194頁、第199頁），足認被告自白有證據可佐，堪予採信，此部分事實，堪予認定。
（三）另觀諸法務部調查局南機組通訊監察作業譯文所載略為：被告與「毛哥」於95年10月26日13時31分，聯繫運毒事宜，「毛哥」請被告與旅行社聯繫，被告隨即於同日34分聯絡旅行社並下訂，復於同日14時12分回報「毛哥」，「毛哥」隨即指示暫勿下訂，日期會另行告知，被告遂於同日14時44分，告知旅行社取消原訂，改以出發前一日再告知，而後於同日16時16分邀約證人王語嫣同往泰國旅遊等情（偵字第25950號卷第76至77頁），並參酌前述（二）被告與「泰哥」聯絡情形，足認被告與其2人就本件犯罪，有犯意聯絡，與行為分擔。至於交付行李箱之人，被告稱：他向我說是「泰哥」要拿給我，我問「泰哥」為何沒來，他撥打「泰哥」電話，我與「泰哥」通話後，收下行李箱，給該男子5美金等語（偵字第25950號卷第5頁），觀諸當今運送業情況，是有宅配服務，因此，不能以該男子遞送行李箱，遽認係共犯，且無證據足證其與被告或「泰哥」、「毛哥」等，有何犯意聯絡，從而，本院不認其為共犯，而與被告同往泰國之王語嫣，亦無證據足認係本件之共犯，亦經檢察官不起訴處分，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷可參（見原審卷第57頁至60頁），均附此敘明。
三、對於被告辯解之判斷：
（一）被告主張受恐嚇、脅迫始運毒：觀諸監聽譯文所載：
①被告乙○○於抵達泰國後，於95年12月8日，「泰哥」曾
以0000000000號行動電話與被告投宿之飯店電話號碼0000000000號聯繫，內容略為：【泰哥：「…那你自己覺得那個盒子OK嗎？」、被告：「我覺得很危險，因為那個底會開」、泰哥：「就開不開，這個就是我要告訴你的，今天基本上就是你自己知道的，警方從外表看是OK吧，今天沒有什麼的話，人家也不會去看你的內容吧」、被告：「那回來車站（指機場）那邊會有小動物（指緝毒犬）嗎？」、泰哥：「基本上是沒有的啦，在車站那邊基本上是沒有的啦，反正你自己還是機靈一點啦。」、被告：「這個箱子上不了車」、泰哥：「上不了車，為什麼？」、被告：「我沒辦法帶上車，我一定要託運。」、泰哥：「很大嗎？」、被告：「對啊」、泰哥：「那為什麼你早沒有告訴我？」、被告：「這根本上不了車」、泰哥：「應該是可以上車的吧，盒子很大的嗎？」、被告：「因為那不是小的那種箱子，是那種中型的旅行箱，所以上不了」、泰哥：「這樣子啊」、被告：「第一天來時，我一看哇靠，怎麼這麼大，跟『毛哥』說的不一樣。」、泰哥：「這樣子啊」、被告：「我一看我嚇一跳。」、泰哥：「你那天沒有告訴我，基本上我是知道，我是知道這邊是沒有那個啦，在這邊的是沒有小動物啦！」、被告：「這個一定要託運啦，這個一定上不了飛機。」、泰哥：「喔喔喔，這樣子啊，我現在才知道，你那天沒有告訴我，不然的話，我去問那邊到底是怎麼回事。」、被告：「這個箱子可以裝很多東西。」、泰哥：「好啦，那我跟你說，那你就衣服啊，土產啊，就盡量擺一下。」、被告：「我們從來到現在買的東西還放不完，我現在擺了很多東西，可是還是很空。」、泰哥：「那你就再去買些雜七雜八的啊，T恤啊之類的，這個」、被告：「對、對，我的意思是這箱子很大」、泰哥：「基本上就沒什麼問題，那另外我跟你說這邊車站喔，它不是有那個什麼可以幫那個…就是好像束帶一樣外面可以幫捆一下這樣子，你懂我意思嗎？就是那個機器的，對，你那個到時候去繃一下，我記得一個好像10塊還是20塊他會幫你用，機器的用綁帶的會幫你繃緊。」、被告：「這邊的嗎」、泰哥：「對，就是你這邊的車站，對，就你還沒去，那個車票還沒有去之前嘛，那邊他就有那種服務了。」、被告：「好好，那我知道了，還有一件事我想要跟你談，那我回去我可以拿多少？」、泰哥：「你現在不要跟我講這些，那個不是問題嘛，這時候還跟我講這些，你真是！」、被告：「…我當舖那邊，我有…」、泰哥：「我就跟你說，這個不是問題，OK你相信我這句話，這些都不是問題」、被告：「好，那我儘量買東西，把它填滿…」】，【被告：「…那大哥你要幫我問一下，怎麼給我這麼大的箱子」、泰哥：「這個我會去喬的，反正這個因為我現在人沒在現場，那個薪水，那些的你不用擔心，只會增加不會減少的，這個情況，那邊也是變成跟原來所講的有點出入，你這個不用去擔這方面的心，OK，反正你現在就是順順的，把這個任務給完成，OK？所以我們現在先不研究這個，現在跟之前所講的有點出入，一個是現在你是怎樣？不想還是怎樣，你就告訴我，我叫那邊處理，那你如果還有意願的話，你就看看看怎麼讓它圓滿，那個其他細節什麼的我們再來研究。」、泰哥：「對嘛，如果還有這個意願的話，細節什麼的我們回來再來研究，反正什麼都好談啦，…」、被告：「好好好，那就這樣了」、泰哥：「那就祝你旅途愉快，平安。」】等語（原審卷第147至150頁）。
②95年12月9日，被告在泰國登機前以0000000000號行動電
話撥打0000000000號行動電話給「泰哥」，通話內容略為【被告：「箱子要怎麼辦，一定要託運啊。」、泰哥：「嗯」、被告：「沒有辦法像『毛哥』說的一樣，要提上飛機提不上去啦，那要不要託運啊？」、泰哥：「昨天不是已經說了嗎？」、被告：「它就是已經塞的滿滿的，很緊很緊，它這個箱子不是像有密碼鎖的，它這個是沒有密碼鎖的，一拉就開了。」、泰哥：「那沒有什麼問題啊。」、被告：「機場不會拉開來看嗎？」、泰哥：「不會啦，不會啦」、被告：「不會那就沒什麼問題了，因為現在該打包的我都已經打包好了」】等語（見原審卷第141至157頁）。
③由以上國際電話之對話，參互觀之，被告並無遭受脅迫、
恐嚇情形，反而是與在臺灣之「泰哥」討論，如何裝填載運，被告甚且提及運輸毒品回臺灣後，其可獲得多少利益等情，顯然是共犯間討論做案細節與分贓，是被告辯稱係遭脅迫云云，顯不足採信。
（二）被告主張自首，請減刑：證人即刑事警察局員警甲○○於原審證稱：偵查員打電話叫我去看看，我了解後，認為不可信居多，被告在警局陳述之內容過於籠統不具體、空洞，只知大概情形，無法啟動偵查等語（原審卷第247頁）；證人即員警丙○○於原審證稱：被告於95年6月5日到警局，說被告主動打0000000000號行動電話給丁○○，丁○○說有工作要介紹給被告，但要當面談，就是關於夾帶毒品之事，丁○○在打電話當天就到被告家中談，說95年6月底要到泰國去夾帶毒品，說每人要夾帶3塊，1塊要夾在腹部、2塊夾在左右大腿，代價是新臺幣40萬元，同行者有3人，其中1位是孕婦，另外2人不知道是誰，被告說答應丁○○，不能反悔，被告並提供2支行動電話號碼分別為0000000000號、0000000000號給伊，依被告所陳述之內容，認為是被告自己要帶毒品，並非舉發，所以並未做正式筆錄，並告知被告不能因曾來警局，將來運輸毒品就可免責；且伊調閱被告提供之上揭2支通話號碼之通聯紀錄，並未發現該2支號碼曾有與被告聯繫過等語（原審卷第280頁），另內政部警政署刑事警察局函復本院稱：民眾95年4月至6月間並未到本局報案，因此未曾開立受理刑事案件報案三聯單等語（見本院前審卷第56頁）。本院本審中再詰問證人甲○○稱：「當時被告提供丁○○有2支行動電話，0000000000、0000000000，被告使用0000000000電話，被告說丁○○有與他聯絡，他說丁○○有到被告家裡，說要被告到泰國走私毒品，要綁在身體方式，帶毒品進來，我作此求證，發現他們兩人沒有用行動電話聯絡，認定此情資有問題，所以未再繼續追查。」、「無（為被告製作相關筆錄），因他提供相關案情時，剛好丙○○來我們辦公室，我請丙○○去聯繫被告有無進一步情資提供，所以筆錄並未完成，至於後續聯絡情形，我就未參與。」、「沒有做完筆錄（我有輸入電腦存檔，但未列印，被告也未簽名），後續求證就交給丙○○，我就沒有與被告聯繫。」；證人丙○○證稱：「我剛好去刑事局洽公，我與甲○○本屬舊識，甲○○說職務上請我協助，據我個人瞭解，本案就情資案並未成立。」、「我與被告是用聊天方式，被告只提供3支行動電話，包含他自己1支、對方2支，他提供人物（丁○○），是事後我們查證，被告當時未說名字，我們聊天是就我的疑問，請對方提供比較明確情資。」、「無（採取任何偵查作為），我與他約在辦公室與泡沫紅茶店見面共2次，並無突破性情資。」、「電話有查出丁○○這個人，我們拿丁○○照片給他看，才確定是丁○○，我們問被告可否提供丁○○的住所、車輛這些資料，這些若可得到，可證明我們可以幫被告，但後來就沒有聯絡。」（見本院97年8月5日審判筆錄）；由證人之證述，顯見被告於本件犯罪之前，雖至警局係提供所謂情資，惟該資訊與本件運輸毒品之時間、方式，均不相同，難認二者有何關聯，何況，本件犯罪時間係95年12月9日，而被告所陳丁○○之事係同年6月，遠在本案之前，與自首係於犯罪後被發覺前之要件不符，亦與本案運毒無關，無所謂自首之問題。
（三）被告主張供出上手，請減刑：①按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至
第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上字第489號判決意旨可資參照）。
②被告並未供出「泰哥」、「毛哥」之真實身分，至於臺灣
高雄地方法院檢察署檢察官偵辦95年度他字第4850號一案，雖有「泰哥」之人，但其年籍資料仍須查證，而於「毛哥」之人，則尚無所悉等情；有臺灣高雄地方法院檢察署96年8月15日雄檢 惟水 95他4850字第61841號函、96年9月12日雄檢惟水95他4850字第64697號函在卷可參（原審卷第218頁，第260頁）。且被告雖於警詢及偵審中供出共犯真實姓名不詳綽號「泰哥」、「毛哥」之成年男子一情，惟被告乙○○於本件中均居於共犯之地位，是以被告雖供出共犯，但該2人並非毒品來源者，尚不能執此適用上開規定而減輕其刑。被告此部分主張，尚有誤會，附此敘明。
參、論罪之理由：按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。核被告乙○○自泰國運輸第一級毒品海洛因進入台灣，其所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與真實姓名不詳綽號「泰哥」、「毛哥」之成年男子3人間，就上開犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告以一行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項及懲治走私條例第2條第1項二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第1項運輸第1級毒品罪處斷。又懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準，最高法院84年台上字第3794號判決意旨參照。本件被告已將毒品運抵臺灣桃園中正國際機場，於接受入境檢查時始為警查獲，被告之走私行為自已進入國界無訛，被告私運管制物品之行為，顯已既遂，併此敘明。本院衡量被告本次輸入毒品之數量固屬於不少，然在我國台灣桃園國際機場第二航廈入境檢查室內，查獲乙○○，並扣得第一級毒品海洛因實際尚未轉出即遭查獲，對他人身心健康，尚未造成危害，且對社會秩序亦未產生極為嚴重之影響，此與一般多次大量輸入毒品之人有別，如仍處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，是其犯罪之情狀，相較於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑言，在客觀上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。
肆、撤銷改判之理由：原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①事實欄漏載被告與共犯等有私運管制物品之犯意聯絡，②理由欄疏未說明認定「毛哥」、「泰哥」為共犯之證據，尚有未洽。被告上訴主張被迫運毒或原審量刑太重，雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決全部撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，為圖利益，竟鋌而走險，將嚴重危害國人身心健康之第一級毒品海洛因運輸來臺，幸因及時查獲而未能造成重大危害，無視政府反毒決心，其犯罪動機可議，目的、手段、查獲毒品之重量非微，純度甚高，運輸第一級毒品海洛因入境，所生之毒害蔓延之可能性，幸遭查獲而未流入市面等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至起訴意旨聲請將被告應強制工作乙節，按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。故保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的，所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，本件被告運毒入境之犯行，固危害社會，惟揆諸上開說明，尚難認其危險性、危險性格及未來預期性等，有宣告強制工作之必要。
伍、沒收之說明：
（一）扣案之毒品海洛因4包（合計淨重2713.18公克），係查獲之第一級毒品海洛因，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
（二）扣案包裝前開第一級毒品海洛因外包裝袋4個，既能與第一級毒品海洛因分別秤其重量，有前開鑑定通知書一紙在卷可考，則與第一級毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，而該外包裝袋4個具有防止本件第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，而扣案行李箱一個，均係被告與共犯「泰哥」、「毛哥」所有，且供本件犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
陸、適用法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國97年11月25日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖逸柔中華民國97年11月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。