裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第2456號民事判決
裁判日期：民國93年03月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第二四五六號
原告甲○○被告乙○○訴訟代理人 王東山 律師複代理人 李美寬 律師
林孝甄 律師當事人間請求損害賠償事件，本院於九十三年三月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百八十九萬二千零五十九元，及自民國八十九年三月廿二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願提供擔保，請准宣告假執行。
陳述略 以：
㈠被告於八十九年二月間，在電視台以廣告宣稱有特殊中醫療法，原告因顎關節
及腰椎不適，乃於八十九年三月十六日前去接受被告治療。被告用力壓推原告找酸痛點，並在原告的雙臉頰、雙肩、雙肩胛、雙側腰、雙大腿小腿、雙腳背、脊椎、骨盆、雙手背等許多點作記號，然原告除了顎關節、腰椎有傷外，其餘都不曾酸痛過。在治療過程中，原告曾向被告表示「你壓得太用力了，好痛．．．不要按壓」，被告長得高大，比一般推拿還痛。之後因只有腰椎有一點點進步，只好再去。
㈡同年月廿二日原告治療時，仍強調只醫顎關節、腰椎，其他都不用，然被告仍
用力壓推揉原告肩胛，造成兩肩胛抽痛，原告告知被告後，被告即加強燒療肩胛，當晚兩肩胛即抽痛得很厲害。翌日原告便感覺像千萬隻蟲在咬全身經絡，整個胸腔抽痛。同年月廿七日，原告認為因被告弄傷，伊應該可以醫好，便再度前往就診，並告以原告肩胛痛往全身，胸悶不能睡，並請求不要再壓，但被告仍按壓。被告已重傷害原告之兩側膏肓、肩胛、兩足背及腳後跟。
㈢原告在病歷表上寫著「膏肓」，原告才知道為被告弄傷的是「膏肓」，被告宣
傳單上有專治「膏肓」痛，故被告應知道膏肓的脆弱、危險及嚴重性，膏肓如此重要的穴道，被告弄傷膏肓後，不但醫不好，每次都要再按壓。
㈣原告前後由被告治療共十四次，原告受傷後，便要求被告不要再推拿肩胛，然
被告仍不聽。原告之膏肓受傷後，至今二年，每天兩側膏肓抽痛酸，又膏肓受傷，引起全身經絡、筋脈疼痛不堪及影響內臟，導致原告全身各部位抽痛，不但造成原告無法工作，更造成原告生活上無法自理、睡眠不足，經常難以行動，反需找人照顧。原告用多種方法醫治，吃藥造成腎水腫也傷了胃。
㈤被告廣告宣傳誇大不實，實際上收費昂貴，在治療過程中造成原告受傷，迄今
原告身體及精神上均痛苦不堪，被告自應負賠償責任，計一百八十九萬二千零五十九元：
⒈醫藥費：七萬九千八百廿四元。因原告每月繳交健保費才得享有醫藥上部分
健保優惠，不應由被告享有，故請求給付健保局所支付的保險負擔及自負額。
⒉車資：為醫療之支出，一萬二千二百卅五元。
⒊精神慰撫金：九十萬。
⒋減少勞動力之損失：九十萬元。原告前在騰福企業有限公司任職，月薪一萬
四千五百八十三元，嗣後又在 林瓊仙 家任家教及管家，月薪二萬元，原告自八十九年三月廿二日受傷迄九十二年十二月廿一日止共三年九個月不能工作，每月以二萬元計，共九十萬元，應由被告賠償。
㈥原告單身在外租屋，無法工作，須支付房租，又須請幫傭照顧，近四年來存款早已用盡，仍須四處借貸以看醫生、買藥及生活，此全係被告造成。
㈦對被告答辯之陳述：
⒈被告在病歷上第四次看診時間旁寫上「膏肓」，可證明係於第三次看診時為
被告所傷。原告之病歷確係在被告處，被告遲不交出病歷，顯係心虛。又若被告未傷害原告，何以願於原告另案對被告提出告訴之偵查程序中提出和解。
⒉原告車禍是八十六年五月十六日，而同年二月廿七日於台大外科門診之部位
與被告重傷害的部位不同，該部位已經痊癒。至於轉診單上左足背只是擦傷、破皮，很快就痊癒，與被告之傷害無關。以上部分原告從未要求被告醫療。
⒊被告推拿時，原告因疼痛而要求被告停止，然被告仍繼續推拿，且原告骨盆
從未受傷，係被告推拿後才引起全身性疼痛。原告因被告傷害後之診斷書記載受傷之處為多個大部位：㈠兩側膏肓疼痛、兩側肩胛肌膜炎、整個背部肌肉痙攣疼痛、肌膜炎（隨後引起全身疼痛）；㈡兩足背（包括腳後跟等）。
是大範圍的壓傷疼痛、抽痛、肌腱炎、肌膜炎。
⒋被告之廣告宣傳均說明：「以推拿的方法，氣沉丹田、力貫指尖，搜尋出受
阻塞的經絡及穴道，加以內力推拿．．．。以內力推拿搜尋．．．」，倘如被告所稱「只是用手指輕輕揉」，如何能搜尋出經絡穴道？又原告係為被告所傷後，被告才告訴原告至西醫看診。
⒌原告受傷後，原以為經多方治療後會痊癒，未對被告提起訴訟，然經打聽後
方知膏肓根本無法治癒，而被告又不承認，故於八十九年九月初才對被告提出告訴。
⒍勞動能力減少的部分，已因原告於九十一年三月十四日提起本件訴訟時時效中斷。
證據：提出診斷證明書、中醫資料、廣告宣傳單、醫療費用收據、掛號費收據、
醫藥費單、車資表、轉診單、雜誌廣告、經穴圖解等影本、照片乙幀為證。聲請調閱「ＧＴＶ台大特寫」節目帶、原告在被告處之病歷。聲請傳訊林瓊仙。
乙、被告方面：聲明：
㈠駁回原告之訴。
㈡若受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠被告並未故意或過失傷害原告，原告請求被告負損害賠償責任，於法無據：
⒈被告係以傳統推拿方法蒐尋阻塞之經絡穴道，再施以艾草點燃熱敷，促進血
液循環，因而打通阻塞之經絡穴道，豈可能有任何傷害他人身體之故意，何有原告所指摘之侵權行為事實可言。再者，原告要求被告處理疼痛時，曾自述：「八十一年騎機車摔傷，傷及下巴、雙肩、膝部，八十六年機車發生車禍，造成顎關節移位，說話疼痛，頭暈，頭部疼痛，臉部酸痛，頸部酸痛，肩部酸痛，背部酸痛，胸椎酸痛，腰椎酸痛，腰部酸痛，腿部足部酸痛，膝部酸痛，肘關節酸痛，手腕關節酸痛，全身性嚴重酸痛，影響睡眠，睡覺中口中必須戴咬合板，始能以仰姿稍睡，身體稍一碰觸即疼痛不堪，看過中西醫院國術館均無起色，痛不欲生，甚而起輕生之念」等情，央請被告為其減輕痛苦，其痛苦絕望之神情引發被告同情，乃盡全力幫助其減輕疼痛，以傳統推拿手法蒐尋受傷阻塞之經絡（因原告嚴重酸痛，只能以指腹輕擦經絡），再以艾草熱敷打通阻塞之經絡，處理後交待其效果好再繼續前來，若效果不佳，即不用再來，俾免虛擲時間與費用，之後原告表示疼痛減輕，睡眠品質改善，一再稱謝，且不再有輕生之念，原告之疼痛，實係車禍受傷後遺症，與被告之處理過程無涉。且原告陸續前來被告處約九次（原告則自稱十多次），衡情度理，苟無減輕疼痛之效果，原告斷無賡續前來之理。
⒉原告八十六年二月廿七日之病歷資料所載：「頸兩側、肩胛骨間上背部疼痛
，醫師診斷：肌膜炎」，足徵原告於八十六年二月間即因背部疼痛前往台大醫院求診；另按耕莘醫院轉診單病歷摘要：「病情摘要（包括主訴病史）騎機車被其他機車相撞，左膝、左足背．．．」等語，由上可知原告於八十六年間肩胛骨、背部、左膝、足背均已受有傷害。當時原告告訴被告情形時，被告有告知原告到大醫院看看，但原告表示西醫已經看過很多都無效。原告提出之診斷證明書所載：「肩胛肌膜急性發炎、兩側腳背肌膜炎」、「背部肌膜炎、兩足肌膜炎」與原告八十六年間之傷勢係屬同一。
⒊證人林瓊仙之證詞不足以證明原告曾為被告傷害，所稱顯與常情不符。
⒋原告於九十三年二月十三日所提出之民事更正狀證一之「綠點」係原告自行
繪製，惟原書並無此點，實則肩胛骨內之穴位係天宗、臑俞等穴位，而膏肓穴係位於肩胛骨外緣，並非原告所謂「在肩胛骨內」，更遑論原告自行繪製之「綠點」根本已接近「天宗」穴位，是原告顯有以自行製作錯誤之膏肓穴位置混淆本案爭點之嫌，自無足可採。
㈡原告所請求之金額，因其傷勢並非被告造成，均屬無據，被告無庸負擔。再原
告主張侵權行為之發生日為八十九年三月間，然伊遲至九十二年十二月間始依民法第一百九十三條規定提出勞動能力減損之損害賠償請求，已罹於二年之時效。又原告證據：提出臺灣省國術會研究員證書、臺灣省國術會團體會員登記證書、行政院
衛生署公告、針灸學第二六八頁、經穴圖、刑事傳票、診斷證明書、臺大醫院函及病歷表、轉診單等影本各乙份為證。
丙、本院依職權調閱臺北地方法院檢察署九十一年偵字第九七九四號、九十一年偵字第第三一三六號、八十九年度偵字第一七七八九號、九十一年度偵字第三八七五號；本院九十二年訴字第七二號等卷宗。
理由原告起訴時原請求被告給付九十八萬九千一百廿四元及自八十九年三月廿三日起至
清償日止按年利率百分之五計算之利息，嗣於九十二年十二月廿五日擴張請求被告給付如訴之聲明第一項所示之金額及利息，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。
原告主張：原告因顎關節及腰椎不適，於八十九年三月十六日開始前去接受被告治
療共計十四次。被告於第一次治療時用力壓推原告找酸痛點，並在原告的雙臉頰、雙肩、雙肩胛、雙側腰、雙大腿小腿、雙腳背、脊椎、骨盆、雙手背等許多點作記號，然原告除了顎關節、腰椎有傷外，其餘都不曾酸痛過，在治療過程中，原告曾向被告表示「你壓得太用力了，好痛．．．不要按壓」，之後同年月廿二日第三次治療時，原告仍強調只醫顎關節、腰椎，其他都不用，然被告仍用力壓推揉原告肩胛，造成兩肩胛抽痛，原告告知被告後，被告即加強燒療肩胛，當晚兩肩胛即抽痛得很厲害。翌日原告便感覺像千萬隻蟲在咬全身經絡，整個胸腔抽痛。同年月廿七日，原告認為因被告弄傷，伊應該可以醫好，便再度前往就診，並告以原告肩胛痛往全身，胸悶不能睡，並請求不要再壓，但被告仍按壓，被告已重傷害原告之兩側膏肓、肩胛、兩足背及腳後跟，被告弄傷膏肓後，不但醫不好，每次都要再按壓，造成原告受傷，迄今原告身體及精神上均痛苦不堪，被告應負賠償責任，計醫藥費、車資、精神慰撫金、減少勞動力之損失共計一百八十九萬二千零五十九元。
被告則辯以：被告並未故意或過失傷害原告，被告係以傳統推拿方法蒐尋阻塞之經絡穴道，再施以艾草點燃熱敷，促進血液循環，因而打通阻塞之經絡穴道，豈可能有任何傷害他人身體之故意，並無原告所指摘之侵權行為事實可言。原告之疼痛，實係車禍受傷後遺症，與被告之處理過程無涉。而原告所請求之金額，因其傷勢並非被告造成，均屬無據，被告無庸負擔等語。
原告主張被告於原告前往治療時，傷害原告之兩側膏肓、肩胛、兩足背及腳後跟，
被告弄傷膏肓後，不但醫不好，每次都要再按壓，造成原告受傷等語，惟為被告所否認，並辯以：原告之疼痛係車禍受傷後遺症，與被告之處理過程無涉等語，故本件應審究者，原告所主張之被告侵權行為是否存在？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。另主張法律關係存在之當事人，需就該法律關係發生所需具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院台上字第八八七號判例參照）；又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段亦定有明文。就侵權行為而言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同，亦即民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失致不法侵害他人之權利為要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失之行為致權利受侵害負舉證責任。因之，本件原告依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項規定主張被告應負侵權行為損害賠償責任，揆諸前揭說明，自應對行為人即被告之行為，有故意或過失，而致原告權利受有侵害，以及二者之因果關係，負舉證之責任。
㈡本件原告主張被告傷害原告之兩側膏肓、肩胛、兩足背及腳後跟，弄傷膏肓後，
不但醫不好，每次都要再按壓，造成原告受傷等語，並聲請傳訊證人林瓊仙，及提出診斷證明書、醫療費用收據、掛號費收據、醫藥費單為證。經查：
⒈林瓊仙到場證稱：「我是原告的姊姊。（八十九年三月廿二日是否有陪同原告
到被告那裡？情形如何？）是，原告受到電視廣告的介紹要到被告處去作治療，前兩次我沒有空，第三次我才陪她去的，八十九年三月廿二日我妹妹（原告）看腰椎，被告要原告趴在床上兩手張開向下，被告以指尖推拿，因為原告說很痛拒絕，被告不聽繼續推拿，原告告訴被告說『你把我弄傷了』，被告不承認，回家後原告痛到想撞牆，全身像是蟲在咬一樣。（原告提出的書狀中，說明證人曾經被被告醫療過，請問證人第一次是何時到我的國術館？為何來？）八十九年三月廿二日下午是我第一次到被告的國術館，因為我妹妹看病，我陪她去，也因為我自己想醫療看看，我也跟著去，要去看看。在八十九年三月廿二日前我沒有被被告醫療過，當天我是第一次去，我是跟我妹妹去了好幾次以後，才給被告看了兩次，我兒子也給他看我跟我兒子一起去。（證人陪原告到被告處治療後原告說很痛，為何證人還帶他兒子一同去找被告治療？）因為我的是小毛病，只是頭暈和脛前肌會酸，有問過被告，被告說很快就會好，我有特別聲明說我肩胛骨的地方不推拿，因為我妹妹已經被他弄傷了。」林瓊仙嗣於目睹被告為原告治療、原告回家後之狀況後，仍偕同其子前往被告處治療，按一般常情推斷，應在原告受被告治療後病痛有好轉之情況下，林瓊仙始可能抱著讓被告治療看看之心態，前往治療，若林瓊仙親見原告受有傷害，應不致於事後自己及帶兒子找被告治療，是以林瓊仙關於原告之傷害為被告所致之證詞，與常情不符，尚難認為原告之傷害為被告所致。
⒉原告提出之診斷證明四紙分別為：
①八十九年八月三日三軍總醫院附設民眾診療服務部診斷證明書，記載診療日
期為八十九年八月三日，科別為骨科，診斷為⒈肩胛肌膜急性發炎（兩側）。⒉兩側腳背肌膜炎。
②八十九年七月廿六日之診斷證明書，記載應診日期為八十九年七月廿六日，骨科，病名為背部肌膜炎。兩足肌腱炎。
③八十九年八月三日長青傳統中醫醫院診斷證明書，記載診查結果係㈠上背部斜方肌、膏肓疼痛。㈡兩足背抽痛。
④八十九年七月廿六日台北市立中醫醫院診斷證明書，記載應診日期為八十九年七月廿六日，診斷為背部肌肉痙攣疼痛、雙足背壓傷疼痛。
⑤原告提出之四紙診斷證明書，日期分別為八十九年七月廿六日、八月三日，
由於距離原告指述被告致使其受傷之日期（同年三月廿二日），已逾四個月，是該四紙診斷書所載之疼痛與被告之行為間，難認有因果關係。
⒊原告所提出之醫療費用收據、掛號費收據、醫藥費單如附表所示，其治療日
期係自八十九年三月廿七日起至九十二年十二月廿二日間，雖八十九年三月廿七日與原告指述被告致使其受傷之日期（同年三月廿二日）僅有五日，惟附表編號所載之榮星中醫聯合診所之收據，係記載「治療期間：八十九年三月廿七日至八十九年十月廿三日止共計廿七次，項目：掛號費100×27自付額部分負擔50×11自付額部分負擔100×15藥品部分負擔40×25」並未載明醫療項目、診查結果，尚難認為與被告之行為間有因果關係，至其餘治療日期為自八十九年七月廿四日起至九十二年十二月廿二日間，因為距離原告指述被告致使其受傷之日期（八十九年三月廿二日），已逾四個月，難認有因果關係。
⒋原告聲請向臺大醫院函查就原告病歷八十六年二月廿七日的外科門診做英翻中
的中文說明、九十二年六月十二日電視晚間「ＧＴＶ台大特寫」節目帶等，均與本件原告主張被告於八十九年三月間造成原告之傷害無關，並無函查或調取之必要；至原告請求被告提出在被告處之病歷，被告表示其並無病歷，原告又未舉證證明確有該病歷之存在，尚難據此認為被告有傷害原告，縱認原告主張被告在病歷上第四次看診時間旁寫上「膏肓」，亦難認係於第三次看診時為被告所傷；又經調閱臺北地方法院檢察署九十一年偵字第九七九四號、九十一年偵字第第三一三六號、八十九年度偵字第一七七八九號、九十一年度偵字第三八七五號，本院九十二年訴字第七二號等卷宗，尚無認為原告所受之傷害為被告所造成。此外，原告未舉證證明所受之傷害為被告所造成，難認被告需負損害賠償責任。是原告主張被告給付因被告之行為所造成之醫藥費、車資、精神慰撫金、減少勞動力之損失共計一百八十九萬二千零五十九元，即屬無據，且其中八十九年三月廿二日至九十二年十二月廿一日減少勞動力損失九十萬元部分，原告於九十一年三月十四日起訴時並未主張請求，原告係於九十二年十二月廿五日以聲請及補充理由狀（貳），就八十九年三月廿二日至九十年十二月廿四日間之減少勞動力損失部分，至九十二年十二月廿五日請求時，已罹於二年時效。
綜上所述，本件並無積極證據證明被告之行為係屬侵權行為而致原告受有損害。從
而，原告依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項之規定，請求被告給付醫藥費、車資、精神慰撫金、減少勞動力之損失計一百八十九萬二千零五十九元，及自八十九年三月廿二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其他事證，對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
結論：本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十六日
民事第五庭法官周美雲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年三月二十六日
書記官王宜玲附表編號醫療院所名稱收據日期治療日期金額病名摘要健保額⒈榮星中醫聯合診所⒍⒍⒊-⒑5750⒉同右⒏⒏140背痛390⒊同右⒏⒕170同右330⒋同右⒏50同右300⒌同右⒏140同右350⒍同右⒒⒗140同右350⒎同右⒑⒕190同右300⒏同右⒊⒍140同右410⒐建安堂國術館⒐⒎9000燻洗藥⒑同右⒑2000燻洗藥⒒台北市立中醫醫院⒎150⒓同右⒎190450⒔同仁醫院⒎150⒕同右⒎60⒖同右⒎160414⒗天主教耕莘醫院⒎180330⒘長青傳統中醫醫院⒏⒉100⒙同右⒏⒊50⒚同右⒏⒋50⒛同右⒏⒌50
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同右⒓390715