裁判字號：臺灣宜蘭地方法院109年簡上字第86號刑事判決
裁判日期：民國110年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決109年度簡上字第86號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告楊博森上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國109年8月18日所為之109年度簡字第558號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣宜蘭地方檢察署檢察官109年度撤緩毒偵字第59號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國96年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定送強制戒治，於97年2月27日戒治期滿，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以97年戒毒偵字第16號案件為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以101年度審訴字第272號判決判處應執行有期徒刑9月確定。復於102年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第635號案件為緩起訴處分確定。於105年間再因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第968號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於106年9月28日執行完畢出監。詎其仍未能戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年12月11日7時許，在其位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號2樓之住處內，以將甲基安非他命放在玻璃球吸食器內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日7時42分許，為警持本院核發之搜索票至上開地點執行搜索查獲，並扣得甲○○所有之甲基安非他命5包（毛重共9.1815公克，驗餘毛重共9.1739公克）及其所有供（但非專供）施用毒品所用之提撥管3支、夾鏈袋5包、電子磅秤1個、吸食器3組等物，經帶返警局採其尿液送驗，結果呈安非他命類陽性反應。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院未調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。對於本件判決所引被告甲○○以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告甲○○均無爭執，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，認均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，且被告為警採集之尿液檢體，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA（酵素免疫分析法）初步檢驗，再以GC/MS（氣相層析質譜儀分析法）確認檢驗結果，呈安非他命類陽性反應之事實，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（檢體編號：TN0000000）、宜蘭縣政府警察局三星分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份附卷可稽，並有被告所有供（但非專供）施用毒品所用之提撥管3支、夾鏈袋5包、電子磅秤1個、吸食器3組等物扣案可證。又被告所有扣案之晶體5包（毛重共9.1815公克，驗餘毛重共9.1739公克），經送鑑定結果含有甲基安非他命成分乙節，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年12月28日慈大藥字第107122854號鑑定書1份在卷可證。足認被告之自白與事實相符，可以採信。又被告因本件施用毒品犯行，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第1350號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，因違反預防再犯之命令未完成戒癮治療，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官撤銷緩起訴處分並向本院聲請簡易判決處刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，被告既已曾經檢察官為緩起訴處分，嗣該緩起訴處分經檢察官撤銷，自應依法追訴，是被告本件施用第二級毒品罪之事證明確，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第二級毒品之罪。又被告有前開所述之科刑及執行紀錄，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，符合刑法第47條第1項所規定之累犯，參酌司法院大法官會議第755號解釋意旨，並審酌被告本案與前案之犯罪同為施用毒品罪，被告前經偵、審程序後，並未心生警惕、自我控管戒除毒癮，再犯相同之施用毒品罪，足見被告主觀惡性較重而有其特別惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，認本件應依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑。又被告於警詢中稱其毒品係向 張淑芬 所購買，張淑芬因本件幫助被告施用第二級毒品犯行，業經本院以108年度訴字第132號判決判處有期徒刑6月確定，該案係因被告之供述始查獲，亦於上開判決書中載明，故本件應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、扣案之晶體5包，經鑑定結果含有第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於扣案之提撥管3支、夾鏈袋5包、電子磅秤1個、吸食器3組等物，均為被告所有供（但非專供）施用毒品所用之器具，此據被告供陳在卷，應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。
五、原審以被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項等規定，並審酌被告有多次施用毒品之前案紀錄，又因施用毒品犯行，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，未能戒除毒癮，又施用甲基安非他命，經檢察官再度為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，卻未能遵守緩起訴所附命之處分，經檢察官撤銷緩起訴處分，並考量施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度之犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，並沒收銷毀扣案之甲基安非他命5包及沒收上開扣案物，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第24條第2項業於109年1月15日修正公布，將原條文檢察官於撤銷施用毒品案件之緩起訴處分後之「應依法起訴」規定，修正為「應繼續偵查或起訴」，亦即仍有同條例第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用。又修正後之同條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正後之條文施行前犯同條例第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，本件被告犯本件犯行前，未曾受觀察、勒戒或強制戒治，依新修正規定之立法意旨，被告毒癮似尚有戒除之可能，應予觀察、勒戒處分，而非科以刑罰云云。然查：毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。而「附命緩起訴」後，5年（按如依修正後之毒品危害防制條例規定，此「5年」自應修正為「3年」）內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依同條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖；而同條例第24條第2項既就該緩起訴處分經撤銷之法律效果明定為「檢察官應依法追訴」，其就撤銷該緩起訴處分之原因復無特別之限制規定，則無論其究係因違背完成戒癮治療之命令，抑或因違背刑事訴訟法第253條之2第1項各款所示之其他應遵守或履行之事項，均屬同法第253條之3第1項第3款所示得撤銷緩起訴處分之事由，其緩起訴因而經檢察官撤銷者，所生之法律效果應無二致，即均應依上開第24條第2項之規定，依法追訴，並無再適用同條例第20條第1項及第23條第2項所定程序之餘地（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議、最高法院104年度台非字第251號判決意旨參照）。至於毒品危害防制條例第24條規定雖經修正，其中第2項規定經修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，然此修正後之條文尚未施行，是仍應適用修正前之該條規定，附此敘明。
五、經查，被告於96年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定送強制戒治，於97年2月27日戒治期滿，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以97年戒毒偵字第16號案件為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以101年度審訴字第272號判決判處應執行有期徒刑9月確定。復於102年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第635號案件為緩起訴處分確定。於105年間再因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第968號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於106年9月28日執行完畢出監。被告因本件施用毒品犯行，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第1350號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，被告前既經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，性質上等同進行觀察、勒戒之處遇，然其竟於緩起訴期間違反預防再犯之命令未完成戒癮治療，可見原規劃之制度功能已無法發揮成效，是被告本件施用毒品行為，自應依法起訴、科刑，檢察官據以聲請簡易判決處刑，於法即無不合。至於毒品危害防制條例第24條規定雖經修正，其中第2項規定經修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」，然此修正後之條文尚未施行，是仍應適用修正前之該條規定，檢察官仍執前言提起上訴，要無可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。
中華民國110年1月27日
刑事第四庭審判長法官許乃文
法官張淑華法官陳盈孜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官蕭亦倫中華民國110年1月27日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。