臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第631號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第631號刑事判決

裁判日期：民國104年09月22日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第631號上訴人即被告 蘇致紋 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣 屏東 地方法院103年度訴字第13號中華民國104年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第7420號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇致紋明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為藥事法規定之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國102年7月24日晚上7時許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號之54住處，無償提供不詳數量之甲基安非他命（無證據證明淨重逾10公克以上）任由女友 陳盈蒨 自行施用。嗣於同年月26日中午12時30分許，經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至上址住處執行搜索，復經採集陳盈蒨尿液送驗後，確呈甲基安非他命毒品陽性反應，循線查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序事項：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
(二)查被告於本院審理期間均未到庭，惟證人陳盈蒨警詢時之供述，經被告於原審爭執無證據能力，查該供述就被告犯罪部分，確屬傳聞證據，且核其於警詢中證述內容，與其於原審審理中以證人身分具結後所為之證言大致相符，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，無其他得例外取得證據能力之法律依據，認無證據能力。至於其他本判決下列引用之證據（包括供述證據、非供述證據），被告於原審時對於證據能力均不爭執，檢察官於本院審理時對於證據能力亦不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體事項:
一、上訴人即被告蘇致紋（下稱被告）經本院合法傳喚無正當理由不到庭，惟訊據被告於原審固坦承102年7月24日時與陳盈蒨為男女朋友，同居在屏東縣○○鎮○○路○○○號之54住處，同年月26日渠等為警查獲，陳盈蒨經驗尿驗得甲基安非他命陽性反應等事實，惟否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命給陳盈蒨之行為，辯稱：陳盈蒨為中度智能障礙，不能理解檢察官所問問題，所述不足採信；且陳盈蒨之毒品來源為其工作之小吃店其他小姐，與伊無關云云。
二、經查：㈠證人陳盈蒨於偵訊、原審審理中證稱：伊的毒品來源為男朋
友蘇致紋，伊本身沒有收入來源，自己無法買到甲基安非他命；不知道蘇致紋毒品來源，但曾經陪同蘇致紋去跟人家拿毒品，因此知道蘇致紋有毒品；是伊跟蘇致紋要毒品在家中施用，蘇致紋沒有收取代價；伊會跟蘇致紋一起施用；當時蘇致紋對伊很好，伊沒有誣賴蘇致紋，伊在警詢、偵查中所述均屬實在等語（見臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第7420號卷，下稱偵一卷第14頁、原審卷第173至175頁）；審酌證人陳盈蒨前揭證述，對於被告轉讓甲基安非他命之情節，均能清楚交代細節，且所述情節均前後相符，參以其於製作筆錄時，與被告仍為男女朋友，又其本身僅係首次涉及施用毒品案件而受觀察勒戒，並非重大罪刑，當無為脫免自身刑責而故意設詞誣陷被告之必要。再證人陳盈蒨於102年7月26日下午2時13分許，為警查獲後接受採尿送驗，結果驗得甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局東港分局辦理毒品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表、查獲涉嫌毒品條例案毒品初步檢驗報告單、正修科技大學超微量研究科技中心102年8月2日R00-0000-000號尿液檢驗報告、查獲施用毒品案件報告表各1紙在卷可稽（屏東縣政府警察局東港分局102年9月東警分偵字第00000000000號卷，下稱警一卷，第6至9頁），堪信證人陳盈蒨於102年7月24日晚上7時許確有施用毒品之舉，可資補強證人陳盈蒨之陳述。難認上開證人甘冒偽證罪責，故意虛偽陳述誣指被告，堪信其證述真實可信。
㈡又被告於自身施用毒品案件接受訊問時，自承於102年7月23
日上午10時許在其位於○○鎮○○路○○○號之54住處施用甲基安非他命，伊當時有門路，也有在施用，和他人合資購買比較便宜等語（見高港警刑字第0000000000號卷，下稱警二卷，第8頁；見臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第
1758號，下稱偵二卷第13頁反面），且有高雄港務警察局刑事課偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證代碼對照表、10
2年8月6日高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（見警二卷第21、27頁），則被告於102年7月23日亦有施用甲基安非他命毒品之行為，亦堪認定。被告與陳盈蒨為同居之男女朋友，且均有施用毒品習性，被告於原審審理中自承同居時曾看到陳盈蒨施用毒品，且與陳盈蒨共同施用；陳盈蒨有時候在小吃部上班，有時候不上（見原審卷第181頁、第
114頁反面），核與證人陳盈蒨於原審審理中證稱：伊曾在小吃部上班，花費是靠家人等語（見原審卷第174、175頁）相符，堪信當時陳盈蒨工作狀況不甚穩定，甲基安非他命並非價值低廉、唾手可得之物，堪信被告明知同居期間陳盈蒨及自己均有施用毒品之習性，而陳盈蒨收入不豐，自己相對有管道可資購買毒品，係基於男女朋友關係，出於無償提供之意，轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命與證人陳盈蒨，應屬有據。
㈢被告於原審雖以前詞置辯，然查：證人陳盈蒨為00年出生之
人，而於88年接受身心障礙鑑定，障礙類別：智能、鑑定等級：中度，有屏東縣政府衛生局103年10月20日屏衛醫字第0000000000號函暨檢附之身心障礙者個案資料表附卷可佐（見原審第81、82頁），堪認證人陳盈蒨確實領有中度智能障礙之殘障手冊。然自鑑定時起迄案發時之102年時已十餘年，則能否以多年前之鑑定結果遽認證人陳盈蒨無認知理解能力，已非無疑。況領有殘障手冊，僅是國家加強對於身心缺陷者之福利保障，仍應就個案所詢問之問題，探究證人陳盈蒨能否理解，而非泛指其因領有殘障手冊，即認其無參與社會生活之能力。證人陳盈蒨之偵訊筆錄，業經原審法院勘驗偵訊筆錄光碟，係採一問一答方式，檢察官語氣平和，陳盈蒨亦能理解問話內容，以點頭、搖頭或簡短句子回應，有原審勘驗筆錄1份存卷可考（見原審卷第142頁）。堪認證人陳盈蒨之智能發展遲緩情形，不影響其對於一般對話、簡短問題之認知能力，亦可依其理解之意義表達，此外復有臺灣基督教門諾醫療財團法人門諾醫院104年1月16日 基門醫亮 字第000-0000號函同此認定（見原審卷第122至128頁）。
又證人陳盈蒨業已先於102年7月26日警詢、102年10月3日接受檢察事務官詢問，始於102年10月3日接受檢察官偵訊，該次偵訊已非證人陳盈蒨初次接觸司法程序，其縱有緊張情緒，亦已緩解，不至於因此影響其陳述，附此敘明。證人陳盈蒨偵訊、原審審理中始終陳述一致，從未提及小吃部的小姐，又以其當時經濟不穩、與被告交往中、無何仇怨之情形，堪信其所施用之第二級毒品即禁藥甲基安非他命乃被告所給與。是被告否認犯罪，為卸責之詞，尚無可採。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止輸入、製造、販
賣，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。經查，本件被告蘇致紋轉讓甲基安非他命予陳盈蒨，尚無證據已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款淨重10公克以上之標準，基於罪疑唯輕原則，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰規定之餘地，就其轉讓所為當應依藥事法之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告
持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰；藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。又被告於99年間因贓物案件，經原審法院以99年度易字第133號分別判處有期徒刑2月、2月、4月、4月，合併定應執行有期徒刑10月確定；復於同年間因贓物案件，經原審法院以99年度簡字第728號判處有期徒刑3月確定；又於同年間因贓物案件，經原審法院以99年度簡字第728號判處有期徒刑3月確定；同年間再因贓物案件，經原審法院以99年度簡字第1646號分別判處有期徒刑3月、3月，合併定應執行刑5月確定；前開贓物案件嗣經原審法院以99年度聲字第1285號裁定合併定應執行有期徒刑1年4月確定，於100年1月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢原審就被告前述犯行，詳載認定事實之證據及得心證之理由
，並援引藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，又審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品及禁藥，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境而為轉讓之犯行，其轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕。至其前科紀錄，除前開贓物累犯部分不重複評價，尚於98年間、102年間施用毒品，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，素行普通，其雖一度於原審法院準備程序中坦承犯罪，惟又改稱否認犯罪之態度，兼衡其轉讓之數量非鉅，亦僅係基於男女朋友關係提供甲基安非他命任由陳盈蒨取用，與積極行銷毒品免費提供他人試用以供日後牟利之犯罪情節顯較輕微，並考量其智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適；被告上訴意旨，否認轉讓禁藥，辯稱證人陳盈蒨有精神障礙，證詞之證明力顯屬薄弱，且自稱受轉讓毒品者之一己陳述，不得採為認定被告有罪之唯一證據，又無其他積極證據足以補強而認被告有此犯行云云。然被告主觀上確有轉讓禁藥之故意，並著手施行轉讓禁藥之構成要件行為等情，除其曾於原審為自白外，復有證人陳盈蒨前後證述一致翔實，又證人陳盈蒨雖領有中度智能障礙之殘障手冊，然自其鑑定時起迄案發時之102年時已十餘年，又證人陳盈蒨之偵訊筆錄，業經原審法院勘驗其偵訊筆錄光碟，係採一問一答方式，陳盈蒨能理解問話內容，以點頭、搖頭或簡短句子回應，堪認證人陳盈蒨之智能發展遲緩情形，不影響其對於一般對話、簡短問題之認知能力，亦可依其理解之意義表達，此外，復有臺灣基督教門諾醫療財團法人門諾醫院104年1月16日基門醫亮字第000-0000號函亦同此認定等節，均據法院詳述如前。被告之上訴理由尚非可採，其指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，有本院送達證書、被告戶籍資料查詢、被告在監在押紀錄表在卷可稽，惟無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國104年9月22日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官翁慶珍法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月22日
書記官蔡佳君