裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第580號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第580號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人劉竭輝律師被告乙○○選任辯護人 黃勝文 律師
張逸婷 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2920號、第2921號、第2922號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，共參罪，各處如附表一所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑玖年，販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收。
丙○○犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之主刑及從刑；應執行有期徒刑參年陸月，販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案之之行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）、電子磅秤壹臺、分裝杓貳支、分裝袋參包均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表一所示之時、地販賣海洛因與 鄭硯修 。嗣於99年1月6日晚上9時許，經警至乙○○位於臺北縣土城市○○路○○○巷○○弄○○號3樓住處執行搜索，當場扣得乙○○所有，供販賣海洛因連絡所用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支，而查悉上情。
二、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，以0000000000號行動電話和購買毒品者達成合意，分別於附表二所示之時、地販賣甲基安非他命與 陳瑩華 、 許志業 等人。嗣經警於99年1月6日晚上9時許，至丙○○址設臺北縣土城市○○路○○○巷○○弄○○號5樓之處所執行搜索，當場扣得丙○○所有，供販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1臺、分裝杓2支、分裝袋3包及其所有供販賣甲基安非他命連絡所用之行動電話（含門號0000000000號
SIM卡）等物品，而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件起訴書犯罪事實欄一雖記載「丙○○」明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，分別如附表一所示以0000000000號行動電話與購買毒品者達成合意等語。惟同上犯罪事實欄一「附表一」所示電話通聯情形卻記載鄭硯修以其0000000000號電話撥打「乙○○」之0000000000號行動電話，復參諸起訴書理由欄亦係記載0000000000號行動電話為「乙○○」使用，「乙○○」交付海洛因與他人等語，顯見犯罪事實欄一第1行「丙○○」應為「乙○○」之誤載。另起訴書犯罪事實欄二記載「乙○○」明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，以0000000000號行動電話和購買毒品者達成合意，分別於附表二所示之時、地販賣甲基安非他命與陳瑩華、許志業等語。惟「附表二」所示電話通聯情形卻記載陳瑩華、許志業以其電話撥打「丙○○」之0000000000號行動電話，復參諸起訴書理由欄亦係記載0000000000號行動電話為「丙○○」使用，「丙○○」交付甲基安非他命與他人，顯見犯罪事實欄二第1行「乙○○」應為「丙○○」之誤載。上開誤載部分應認與起訴事實之同一性並無影響，得予更正，此並經公訴人書面更正，亦有臺灣板橋地方法院檢察署99年3月5日甲○慎收99偵字第2920字第204428號函在卷可稽，併此敘明。
二、本件認定事實以下所引用之卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯護人及檢察官對本案引用之供述證據資料之證據能力，並未表示爭執，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實訊據被告乙○○、丙○○均坦承不諱，核與證人鄭硯修、陳瑩華及許志業所證述之情節相符，並有供販賣毒品之行動電話2具（含SIM卡）、電子磅秤1臺、分裝杓2支及分裝袋3包扣案可證，暨通訊監察譯文存卷可按，本件事證明確，被告2人犯行堪予認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣及持有，是核被告乙○○就附表一3次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、被告丙○○就附表二3次犯行所為，核係犯1次毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及2次同條例第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告乙○○販賣第一級毒品前持有上開第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收、被告丙○○販賣第二級毒品前持有上開第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告丙○○2次販賣第二級毒品而未遂，均酌依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告2人就渠等有幫如附表一、二所示之買家購買毒品之情均供承不諱，於本院準備程序及審理時各自就販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行亦均自白不諱（見99年度偵字第2920號卷第108頁、99年度偵字第2921號卷第68頁、本院卷第94頁反面、第183頁反面、第196頁），應認被告2人均符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，是被告乙○○應依該條項之規定減輕其刑，被告丙○○應依該條項之規定減輕其刑或遞減其刑。再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」、販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之區分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告乙○○販賣海洛因經查獲之次數僅有3次，且販賣之數量亦屬非鉅，以其情節論，惡性尚輕，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕而科處最輕本刑有期徒刑15年，仍屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以如主文所示之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告乙○○各次販賣第一級毒品部分，酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。被告丙○○先後販賣第二級毒品甲基安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第二級毒品對象僅2人，且有2次行為均未遂，實際僅取得5千5百元款項，亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，其僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從其犯案情節觀之，倘依毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕而科處最輕本刑有期徒刑3年6月，或依法定本刑再依毒品危害防制條例第17條第2項及未遂遞減輕而科處最輕本刑有期徒刑1年9月，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對其所犯販賣毒品甲基安非他命之犯行，均酌量減輕其刑而遞減輕之。審酌被告2人不思依循正軌賺取金錢，意圖營利而販賣毒品，被告2人販賣毒品之重量均不多，獲利亦不多，兼衡渠等之犯罪動機、目的、手法、智識程度、家庭經濟狀況，被告2人犯罪後均坦承犯行，犯後態度良好，公訴人對被告乙○○求處有期徒刑12年、對被告丙○○求處有期徒刑8年均稍嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之罪，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠被告乙○○販賣毒品所得為新台幣（下同）5千元（1次3
千元、2次1千元）、被告丙○○販賣毒品所得為5千5百元（1次2千5百元、1次3千元），均依同條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定犯該條例第4條之罪
者，其供犯罪所用之物，沒收之。係刑法第38條第1項第2款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義（最高法院93年度台上字第2948號判決採同見解）。扣案之電子磅秤1臺、分裝勺2支（摻食吸管）乃被告丙○○所有並供販賣毒品之工具，已據被告丙○○自承在卷；另扣案被告乙○○所有行動電話1支（含SIM卡)、被告丙○○所有之行動電話（含SIM卡），乃被告2人所有供販賣海洛因、甲基安非他命接洽交易時、地、內容之工具，亦據說明如前，係被告販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈢扣案之分裝袋3包，係被告預備供販賣毒品所用之物，亦據
被告丙○○自承無訛，應依刑法第38條第1項第2款沒收（最高法院93年度台上字第2190號判決採同一見解）。㈣至於扣案之乙○○所有NOKIA行動電話（含門號0000000000
號SIM卡1枚），並無證據證明被告乙○○曾使用該行動電話與本件起訴之買家交涉買賣毒品，即無證據證明該行動電話為被告販賣毒品之工具，爰不宣告沒收，另扣案之海洛因3包（毛重1.031公克、淨重0.266公克，起訴書誤載為淨重
3.48公克、純質淨重2.02公克）、甲基安非他命1包（毛重
0.55公克）、安非他命吸食器1組、殘渣袋2個與被告丙○○本件販賣甲基安非他命無關，爰不於本案為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴建如到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
刑事第四庭審判長法官樊季康
法官劉元斐法官徐子涵上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張桐嘉中華民國99年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬────┬───────┬───────┬──────┬────┐│編號│販賣毒品│電話通聯│販毒合意時間│交付毒品地點│販賣毒品之價│是否完成│││之對象│情形│││格（新臺幣）│交易│││││││及重量││├──┼────┼────┼───────┼───────┼──────┼────┤│1│鄭硯修│鄭硯修以│99年12月9日下│臺北縣土城市某│以3000元購買│是││││其093577│午5時43分11秒│處│重量八一（約│││││5996號電│許││0.45公克）之│││││話撥打蔡│││海洛因│││││ 宗輝 之09││││││││00000000││││││││號電話│││││├──┴────┴────┴───────┴───────┴──────┴────┤│││乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，販賣第一級毒品所得財物││新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案之││行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收。│││├──┬────┬────┬───────┬───────┬──────┬────┤│2│鄭硯修│同編號1│98年12月13日上│臺北縣土城市青│以1000元購買│是│││││午11時49分58秒│雲路438巷口│海洛因0.1公││││││許││克││││││││││├──┴────┴────┴───────┴───────┴──────┴────┘││乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，販賣第一級毒品所得財物│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案之│行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收。
││├──┬────┬────┬───────┬───────┬──────┬────┐│3││同上│98年12月22日下│台北縣土城市│以1000元購買│是│││││午6時55分48秒│市○○路○○○巷│海洛因0.1公││││││許│口附近│克││││││││││├──┴────┴────┴───────┴───────┴──────┴────┤│││乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，販賣第一級毒品所得財物││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、扣案之││行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收。│││││└────────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬────┬───────┬───────┬──────┬────┐│編號│販賣毒品│電話通聯│販毒合意時間│交付毒品地點│販賣毒品之價│是否完成│││之對象│情形│││格（新臺幣）│交易│││││││及重量││├──┼────┼────┼───────┼───────┼──────┼────┤│1│陳瑩華│陳瑩華以│98年12月9日下│臺北縣土城市福│以2500元購買│是││││其096347│午5時41分9秒許│安街之工業區│重量不詳之甲│││││0585號電│││基安非他命1│││││話撥打謝│││包│││││ 仁傑 之09││││││││00000000││││││││號電話│││││││││││││├──┴────┴────┴───────┴───────┴──────┴────┤│││丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，販賣第二級毒品所得││財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││償之、扣案之之行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）││、電子磅秤壹臺、分裝杓貳支、分裝袋參包均沒收。│││││├──┬────┬────┬───────┬───────┬──────┬────┤│2││同上│98年12月21日下│陳瑩華已交付│以3000元購買│否│││││午6時5分9秒許│購買毒品之價│重量不詳之甲│││││││3千元， 謝仁 │基安非他命1│││││││傑尚未交付甲│包│││││││基安非他命│││││││││││├──┴────┴────┴───────┴───────┴──────┴────┤│││丙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月，販賣第二級毒品││所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││之、扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）、電子││磅秤壹臺、分裝杓貳支、分裝袋參包均沒收。│││││├──┬────┬────┬───────┬───────┬──────┬────┤│3│許志業│許志業以│98年12月27日上│價金及毒品均│以2500元購買│否││││其095255│午10時8分4秒許│未交付│重量不詳之甲│││││1383號電│││基安非他命1│││││話撥打謝│││包│││││仁傑之09││││││││00000000││││││││號電話│││││││││││││├──┴────┴────┴───────┴───────┴──────┴────┤│││丙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，扣案之之行動電話壹具││（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）、電子磅秤壹臺、分裝杓貳支、分││裝袋參包均沒收。│││└────────────────────────────────────────┘