裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第409號民事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決102年度訴字第409號原告 邱顯東 訴訟代理人 包漢銘 律師被告 吳林叔奚
魏際原 魏士紘 魏秋華 簡林淑珠 林錫昌 林錫欽 林新智 黃敏榕 林紹璋 兼上六人訴訟代理人 林定閎 被告 游林秋美 上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國103年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將附表所示地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告吳林叔奚、魏際原、魏士紘、魏秋華、游林秋美經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號土地為原告及訴外人 邱義雄 等人所共有，民國38年間經被告之被繼承人 林查 某設定如附表所示地上權登記。惟系爭土地於 林查某 設定地上權時，土地所有人為 邱三祈 、 邱桂香 、 陳茂火 、 邱蕃薯 、 邱阿芳 等五人，林查某僅會同共有人中1人即陳茂火辦理地上權登記，顯然違反民法第819條第2項之規定，且不符合當時土地登記規則關於登記應由權利人及義務人共同聲請之規定，系爭地上權之登記應屬無效，為此訴請被告塗銷系爭地上權登記等語。
二、被告吳林叔奚、魏際原、魏士紘、魏秋華、游林秋美經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。被告簡林淑珠、林錫昌、林錫欽、林新智、林定閎、黃敏榕、林紹璋則表示：系爭地上權設定至今已65年，如果無效為何地政機關為辦理設定等語。
三、按登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條、第32條第1項定有明文。經查，系爭土地於總登記後之土地所有權人為邱三祈、邱桂香、陳茂火、邱蕃薯、邱阿芳等5人，而38年間林查某申辦建物所有權登記，因建基不同人，檢具建築改良物情形填報表、他項權利登記申請書及保證書等證明文件申請辦理地上權等情，乃有羅東地政事務所103年1月14日 羅地登 字第0000000000號函可憑（見本院卷第162頁）。依上開函文檢附之上開地上權申請相關文件以觀，其中建築改良物情形填報表記載「建物所有權人姓名：林查某；土地所有權人姓名：陳茂火」（見本院卷第169頁）；保證書「保證原因」記載「主要憑證滅失不能提出」、「保證責任」欄記載「本保證人共同愿保證上開建物確係是林查某之所有絕無假冒等情事」等語（見本院卷第171頁）；另他項權利登記聲請書係記載聲請人為「他項權利人林查某、所有權人陳茂火」（見本院卷第172至173頁）、地上權設定契約書標示「建物所有人：林查某；土地所有人：陳茂火」等語（見本院卷第174至175頁）。上揭建築改良物情形填報表、地上權設定契約書內容，就土地所有權人即出租人均僅載陳茂火1人，他項權利登記聲請書則記載由林查某會同陳茂火辦理，堪信系爭地上權係由林查某會同系爭土地共有人之1即陳茂火辦理。然系爭土地當時共有人有邱三祈、邱桂香、陳茂火、邱蕃薯、邱阿芳等5人，陳茂火僅有系爭土地所有權應有部分3分之1，乃有羅東地政事務所前開函文所附臺北縣共有人名簿可稽（見本院卷第184頁），系爭地上權設定雖標示設定權利範圍為「土地一部」，然陳茂火就系爭土地之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部份，並無特定之區域範圍，亦無於應有部分上設定地上權之餘地，林查某僅會同部分共有人申請辦理系爭地上權登記，核與前述土地登記規則所定要件不符，難認林查某符合申請登記地上權之要件，應認系爭地上權之設定自始不生地上權設定之法律效力。
四、本件原告主張其為系爭土地之共有人等情，乃據提出土地登記謄本為據。又系爭地上權之設定應屬無效，乃如前述，則原告本於所有權之作用，請求塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國103年4月10日
民事庭法官鄧晴馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月10日
書記官林怡君附表：
┌──┬───────┬─────┬────┬───┬────┬────┐│編號│坐落土地│收件字號│登記日期│登記地│設定權利│存續期間││││││上權人│範圍││├──┼───────┼─────┼────┼───┼────┼────┤│一│宜蘭縣羅東鎮仁│羅東地政事│空白│林查某│土地一部│不定期限│││愛一段429地號│務所38年歪│││││││土地│子歪字第││││││││001672號│││││└──┴───────┴─────┴────┴───┴────┴────┘